martes, 27 de septiembre de 2011

La castración como posibilidad de pena para los delitos de violación sexual

El Derecho surge en sus inicios como expresión de venganza. A través de la autocomposición o "acción directa", un sujeto cobra justicia con sus propias manos en retribución de un daño causado contra él. Por tal motivo la prohibición de la acción directa, es el primer paso para soluciones de controversias más civilizadas y más justas surgiendo de esta forma la heterocomposición desplazando la función de dirección de la solución del conflicto a un tercero ajeno a la relación, quien se encargará de dictaminar la solución final.

Sobre el tema puntualizar que el  delito de violación sexual se ha incrementado pues su comisión en territorio nacional durante el último decenio ha sido cada vez más frecuente, y más frecuente también es que quienes lo cometan ya no sean solamente terceros pervertidos, sino familiares cercanos o en muchos casos incluso directos.
En este escenario social en las últimas semanas público en general, periodistas, famosos, políticos y congresistas han sugerido la posibilidad de "castigar" a los violadores castrándolos (el Derecho moderno no busca el castigo, sino la rehabilitación a la sociedad), lo que nos lleva a preguntarnos qué implicancias jurídicas tiene sustentar esta tesis.

Para empezar en el Perú es práctica común del poder ejecutivo y congreso no distinguir política criminal, criminología y derecho penal, lo cual se hace intencionalmente pues es consecuencia de una demagogia que es costumbre en la alta politica pública de nuestro país. 
La criminología tiene por función estudiar el crimen como hecho social, entender las causas para delinquir, entender al delincuente, todo ello con el fin de entender como actua a fin de prevenir acciones sociales similares futuras.
La política criminal es la directriz ideológica, el horizonte político como se va a enfrentar los problemas criminales, ello no solo implica el uso de la ley, sino también de medidas distintas como sociales, educativas, etc.
El derecho penal, es el instrumento que se debe utilizar como ultima ratio, como la última posibilidad para solucionar el problema criminal, implica el uso de prohibiciones legales de conductas típificadas cuya omisión al acato legal generará la privación de la libertad (pena por excelencia , pero existen otras más leves dependiendo del tipo de delito).

Entonces si analizamos la castración del violador como solución al problema del aumento de violaciones, estamos utilizando la "ultima ratio" , la posibilidad subsidiaria, EL DERECHO PENAL, para solucionar un problema social muy complejo que requiere multiples acciones sin haber utilizado ni la criminología para entender el crimen/criminal ni la política criminal para prevenir comisiones futuras. Nos centramos en la ley penal como la salvadora de futuros casos de violación, cuando la ley penal nunca ha servido para solucionar problemas sociales criminales, pues el derecho penal incide sobre acciones criminales, es decir tiene aplicación una vez "se ha realizado un crimen", pues se aplica esta medida cuando ya sucedió lo que queremos evitar, y pensar que el delincuente se inhibe de violar porque el aumento de la pena es ingenuo e inútil para conseguir el fin que nos proponemos, disminuir violaciones sexuales y erradicarlas completamente.

Sugerir la castración de violadores sexuales es retroceder a los pininos de la historia jurídica, es negar el esfuerzo que realizó la humanidad para sobrellevar conflictos sociales civilizadamente, pues castrar solamente implica ánimo de venganza contra el delincuente, y aquello no es congruente con el fin de resociabilizar y rehabilitar al delincuente. Pero ¿qué debemos hacer? ¿ya no hay solución?

Primeramente aclarar un punto importante, la globalización ha traído consigo no solamente grandes avances tecnológicos sino también un intercambio cultural increíble , programas de televisión extranjeros se transmiten por señal abierta y por cable, además del internet, transmitiendo en gran cantidad estímulos sexuales por medio del contenido de dichos programas y de la publicidad que  los patrocina. Aquella gran corriente de información es recibida por todos los sectores de nuestra sociedad y cuyo impacto más notorio lo podemos percibir en nuestros niños que cada vez "maduran más rápido", pero aquella madurez solamente esta orientada a una iniciación sexual temprana sin el más mínimo conciencia real madurez de experiencias que marcan la vida.
En segundo lugar el Estado por su campaña "libertad de expresión". ha permitido un libertinage que solamente ha creado un mostruo con el cual solo se defiendo con leyes penales poco efectivas. Obviamente el Estado no está tomando medidas serias para restringuir contenido nocivo para nuestra sociedad, a diferencia del Estado Chino que restringe contenidos web y de series de televisión, pues no toda información transmitida es buena.
La calidad de nuestra televisión fomenta muchos de los patrones que son imitados en la realidad, no hay un proyecto para construir una sociedad mejor, solamente planes económicos para evitar inflaciones en la macroeconomía. La educación pública es pésima, siendo un instrumento tan importante, quiza el más importante para la solución de todos nuestros problemas, y no recurrimos a la educación jamás para solucionar problemas como el incremento de violaciones solo al derecho penal.
Si queremos disminuir los casos de violación sexual, en primer lugar debemos educar en todos los niveles, no sobre cuidarnos de tocamientos indebidos, o sobre denunciar los intentos de violación, sino plantear un proyecto de sociedad mejor, un ideal de hombre mejor, concebir el "HONOR", como un patrimonio invaluable, centro de nuestra personalidad, y desterrar el papel que se le ha dado a la sexualidad, donde la virginidad es condenada y se instrumentaliza a la mujer como objeto de bajas pasiones. Concebir un ser honorable creará un sentimiento nacional reflejado en una identidad similar a la japonesa, donde individuos guiados por motivos tan admirables entregan su vida por su sociedad.

En conclusión respecto a la implicancia de la castración para violadores sexuales:
  1. Es una mala técnica legislativa aumentar la pena para evitar más comisiones
  2. No se puede ir más allá de la privación de la libertad para sancionar a un individuo de lo contrario se estaría atentando contra su persona.
  3. Tratados internacionales sobre derechos humanos nos obligan a ser respetuosos a la dignidad de la persona humana para la aplicación de sanciones y castrar no es una posibilidad.
  4. La educación es la solución, pero debe ser una educación orientada a un proyecto de sociedad mejor, que aspire a la formación de un ideal de ciudadano modelo.
  5. La restricción y moderación de la internet y la televisión es fundamental para evitar promover en la conciencia colectiva la ansiedad sexual que está experimentando.

martes, 20 de septiembre de 2011

HISTORIA DEL PROCESO EJECUTIVO III

LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DERECHO MEDIEVAL ESPAÑOL

Fuero Real (1255) del Rey Alfonso X, es el antecedente de las partidas que contiene una norma sobre ejecución de sentencias. Pero es en la tercera partida del Rey Alfonso X donde se detalla con más profundidad el tema con un procedimiento patrimonial, un embargo y finalmente un remate o una adjudicación opcional en forma de pago.
Juicio Ejecutivo Español
El inicio del Proceso Ejecutivo Español comienza con la ley XVI, de un ordenamiento sobre administración de justicia dada por el Rey Pedro I en Sevilla en el año de 1360, que señalaba:
1.       Que los títulos ejecutivos eran documentos notariales firmados por dos testigos  y las sentencias.
2.       El juez dispone el remate de los bienes embargados con la simple presentación del título ejecutivo.
3.       Se le otorgue plazo para contradecir al deudor
4.       La contradicción se funda en documentos y la confesión del demandante, pero en caso de prescripción planteada como excepción  se pueden proponer otros medios probatorios pero juramentando que no tendrán finalidad dilatoria.
5.       Se impone una multa al ejecutado si su oposición es infundada.

LEY ENRIQUEÑA
1.       Los documentos públicos que contienen créditos tienen ejecución inmediata.
2.       Solo cabe oponer excepciones de probanza inmediata (testigos o escritura de igual calidad al título)
3.       De lo contrario, si el deudor requería probar con otros medios de prueba, debía pagar el crédito y el acreedor dar una caución.
“Lo que queda en limpio es que el proceso ejecutivo ingresó a España a mediados del S. XIV, con su estructura de proceso mixto de ejecución y cognición sumaria y que está en intima conexión con el instrumento guarantigio y el proceso ejecutivo italiano”.[1]
A la ley Enriqueña se le complementa luego con una serie de disposiciones legales para detallar mejor, pues era imprecisa.
Los reyes católicos en 1480 dictaron la ley toledana en virtud de la cual se establecia la vigencia en todo el reino de la Ley Enriqueña,  se determinó un plazo para la probanza de la oposición, además algo importante “hizo que la sentencia que tenía cosa juzgada se ejecutara por procedimiento ejecutivo, pasando a ser desde esta fecha la sentencia un título con ejecución aparejada”.
Subsiguientemente, los documentos notariales, los laudos arbitrales y las transacciones ante notario, las confesiones ante el juez y los documentos privados reconocidos por el Juez eran títulos con ejecución aparejada.
Esquema:


JUICIO EJECUTIVO EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
La Ley de Enjuiciamiento de 1855, encontró su base en el solemnis ordo iudiciarius, los plenarios rápidos fueron desplazados para juicios de menor cuantía.
Es importante recalcar que es la Ley de Enjuiciamiento Civiles, la que se encarga de crear el proceso de ejecución de sentencia,  separado del proceso ejecutivo, separando la sentencia del resto de documentos con ejecución aparejada.
De ésta forma existía el Juicio de Ejecución de sentencia y el juicio ejecutivo.
El juicio ejecutivo se subdivide:
1.       Juicio Ejecutivo.- desde la demanda, mandato de ejecución, embargo, citación para remate,  oposición y la sentencia de remate
2.       Procedimiento de Apremio .- Remate y Pago
El juicio de ejecución de sentencia:
1.       Similar a la primera fase del juicio ejecutivo, pero reducida pues no se citaba a remate para que el ejecutante se opusiera, sino se pasaba directamente a la valuación de los bienes para su remate, en razón de que ya la sentencia para ser expedida había pasado por un arduo proceso de cognición.
2.       Procedimiento de Apremio: Remate y pago
En el juicio ejecutivo se limito las excepciones a:
  1. ·         Falsedad del título ejecutivo
  2. ·         Prescripción
  3. ·         Fuerza o miedo de los que con arreglo a la ley hacen nulo el consentimiento
  4. ·         Pago o compensación de crédito líquido, que resulte de documento, que tenga fuerza ejecutiva.
  5. ·         Falta de personalidad en el ejecutante
  6. ·         Novación
  7. ·         Transacción o compromiso
Se otorgó la posibilidad de plantear un proceso ordinario para cuestionar con cognición completa al término del proceso ejecutivo (porque el juicio ejecutivo había sido diseñado sumario y provisional de cognición, pues se procedía a remate aun sin oposición).
El juicio ejecutivo solo conocía pretensiones en dinero o especie exigibles y líquidas. En caso de tratarse de obligaciones de hacer y no hacer se tenía que realizar un proceso previo que culminara en sentencia con cosa juzgada, para luego pasar al proceso de ejecución de sentencia.
La ley de enjuiciamiento civiles de 1881, no reviste mayor complejidad al ser una revisión de la anterior de 1855, en esencia similar.

PROCESO DE EJECUCION EN FRANCIA

Ostenta un proceso de ejecución más puro porque no tiene cognición. Las ordenanzas Reales del S. XVI  y XVII equiparan la sentencia de condena y los actos con fe notarial. La ejecución estaba a cargo de un funcionario que no era el juez , sino un funcionario de inferior jerarquía  que no tenía facultades jurisdiccionales.
La oposición del ejecutado se realizaba ante el Juzgado pero no interrumpía la ejecución (este nuevo proceso era  de cognición completa)

PROCESO DE EJECUCION EN ALEMANIA

Alemania fue receptáculo del derecho Común (de tradición romanista), pero impregnó la impronta de su peculiaridad en el proceso ejecutivo y monitorio.
El proceso ejecutivo italiano fue transformado en el proceso documentario cambiario, servía para la demanda de bienes fungibles que constaran en documentos privados o cambiarios, con excepciones limitadas (cognición sumaria), la sentencia de condena (que tenia calidad de  reserva) era título ejecutivo y se podía ejecutar inmediatamente. El proceso continuaba luego de la expedición de la sentencia de condena tomando conocimiento de las excepciones que no pudieron plantearse en la primera fase del proceso, así que se resolvían en una nueva sentencia que confirmaba o dejaba sin efecto la sentencia  de condena reservada.
El proceso monitorio procedía para el cobro de créditos dinerarios o entrega de bienes fungible, no era necesario la exhibición de documentos que prueba la existencia de la obligación, el mandato de pago se emite sin oir al demandado, si no hay oposición al mandato, el demandante deberá solicitar antes de trascurrido seis meses al juez que obtenga fuerza ejecutiva. Si hay oposición se procede a un proceso de cognición que versará sobre la dilucidación de la acción de condena primigenia y no de la oposición planteada.


[1] EUGENIA ARIANO DEHO, PROCESO EJECUTIVO, página 49

lunes, 19 de septiembre de 2011

HISTORIA DEL PROCESO EJECUTIVO II

SURGIMIENTO DE LOS PLENARIOS RÁPIDOS, PROCESSUS EXECUTIVUS, PROCESO MONITORIO

DERECHO COMÚN- MEDIOEVO ITALIANO: EL SURGIMIENTO DEL TITULO EJECUTIVO
Avanzando hasta el Medioevo italiano, ubicamos el solemnis ordo iudiciarius (mezcla del derecho procesal romano de Justiniano y el Canónico), un proceso principalmente escrito, cuyas características principales era que es impulsado por las partes, estaba dividido en fases preclusivas.
Surge también el nacimiento del Proceso Sumario (Plenario Rápido), Proceso Ejecutivo (Proceso Sumario Determinado) y del Proceso Monitorio.
Para proceder a la ejecución era necesaria una sentencia de condena (como históricamente también apreciamos en procesos precedentes), y para ello requería el planteamiento de una nueva acción (legis actio permanus iniectionem y posteriormente la actio iudicati).
En el derecho germánico primitivo aquello no ocurría, pues no existía un proceso  judicial de ejecución forzada, porque se resolvía privadamente, el acreedor realizaba una aprehensión de algunos muebles del deudor y de esta manera satisfacía su crédito, siendo necesario que el deudor hubiera si condenado previamente al cumplimiento y se hubiera comprometido por promesa a cumplir su obligación. El exilio de la comunidad y la pérdida de su patrimonio total era la consecuencia de no permitir la satisfacción del crédito por aprehensión del acreedor.
De esta forma la doctrina Italia del Medioevo sintetiza el sistema romano de ejecución y el sistema germánico de ejecución, con la atribución de “título ejecutivo” a la sentencia, otorgando al juez el poder de ejecutar su propia sentencia, evitando la intervención de privados. Que la sentencia sea título ejecutivo hacía perder el sentido a las oposiciones posibles pues ya anteriormente se había llevado una fase de cognición para la expedición de aquella sentencia donde se le cuestionó oportunamente.
Es mérito del derecho canónico del alto Medioevo la simplificación del ordo solemnis  iudiciarus. Se concentró las diligencias en audiencia única, reafirmó al juez como el director del proceso, instituyó la declaración de rebeldía, surgiendo de esta forma el Proceso Sumario indeterminado (algunos señalan que su denominación debería ser plenarios rápidos pues eran declarativos, de cognición plena y definitivos, abreviados en formas, pero no en defensas) el sumario resultaría ser entonces el proceso ejecutivo (pues no tiene completa la cognición al ser provisional, ya que existe la posibilidad de continuar la defensa en un nuevo juicio de cognición plena-proceso plenario-).
Recapitulando, siendo reconocida la sentencia como “título ejecutivo” (en realidad estamos ante el primer instrumento en tener esa categoría), surgieron otros documentos que ostentaron la misma naturaleza de “mérito ejecutivo”. El primero de aquellos fue el “documento guarentigio”, que tenía carácter notarial, que contenía un acto jurídico que era su origen, la confesión de lo asumido en dicho acto jurídico y finalmente el mandato notarial de ejecución del acto jurídico pactado. La ejecución del documento guarentigio generaba cosa juzgada.
El sustento teórico del documento guarentigio se basó en la doctrina romana, los doctrinarios italianos reconocieron en la equivalencia del confessus (categoría de procesado que confesaba ante el juez y  en mérito a su confesión se le requería al cumplimiento de su obligación) con el iudicatus (categoría de procesado que era condenado por el juez mediante sentencia para el cumplimiento de la obligación) de los romanos la fuente para sostener que el que confesaba ante el notario también equivalía como el confessus ante el juez, por tanto ya que el confessus ante la sentencia del juez tiene mérito ejecutivo, el confesado ante el notario también debería tenerlo. Por lo que al final: la sentencia por condena a través de un proceso de cognición, la sentencia por confesión ante el juez y el instrumento público que contenía la confesión ante el notario, tenían la misma calidad de “título ejecutivo”.
 EL PROCESSUS EXCECUTIVUS

Surge para dar trámite a la clase de títulos ejecutivos naciente. El processus excecutivus se caracterizaba por:
1.       Vencido el plazo de la obligación se exhibía el título ante el juez
2.       Se citaba al deudor para su descarga, ordenando que cumpliera su prestación dentro de un plazo
3.       El deudor podía realizar sus descargos en aquel plazo, pero sus objeciones eran limitadas y debían fluir del mismo título.
4.       Solamente se admitían defensas perentorias al inicio (luego progresivamente se admitieron el resto de excepciones)
5.       La oposición suspendía la ejecución, si se declaraba infundada la oposición el ejecutado que era vencido en el juicio ejecutivo tenía la opción de continuar sus defensas posteriormente con un juicio de cognición.
6.       Se le consideraba de sumaria cognición pues se limitaba a la oposición de cuestiones que podían probarse inmediatamente.
7.       Infundada o inexistente la oposición, se procedía con la ejecución, realizando para ello la correspondiente publicación (“bando”, que puede significar publicación o exilio).
8.       Era posible la adjudicación del bien o el otorgamiento de la posesión como forma de pago, y también subsistió la cárcel por incumplimiento de la obligación, como forma represiva personal ante el deudor.

EL PROCESO MONITORIO

Con la finalidad de simplificar más el proceso surge el proceso monitorio, aproximadamente en el S. XII, con la aparición del praeceptum de solvendo sine causa cognitione (mandato de pago sin cognición previa), que se distinguía del praeceptum de solvendo cum executio parata (mandato de pago con ejecución aparejada), pues el primero con la simple aseveración  del demandante, o la presentación del documentos ( que no contenía executio parata), sin oír al deudor y sin cognición previa, el juez dictaba el mandato de pago.
Lo característico de este proceso era lo versátil que podía resultar, pues pasaba de ser un proceso sin cognición a uno con cognición completa. Para ello la actitud del emplazado era fundamental, pues si pagaba terminaba el proceso monitorio, pero si contradecía la orden de pago, el emplazamiento de proceso monitorio se volvía un emplazamiento de demanda de proceso ordinario (que tenía cognición completa) y continuaba con las reglas del proceso ordinario.
Aquel que no comparecía al emplazamiento del proceso monitorio, era sentenciado a una condena de pago que adquiría valor de cosa juzgada, obviamente con la finalidad de poder otorgar un beneficio a los acreedores que no ostentaban documentos con executio parata  y de esta forman obtenían fácilmente un título ejecutivo judicial legítimo y veloz.
El proceso monitorio no llega a pasar a un plano legislativo, manteniéndose solo en la práctica judicial
PLENARIOS RAPIDOS Y EL JUICIO EJECUTIVO EN ESPAÑA
Con el Código de las Siete Partidas del Rey Alfonso X “ El Sabio” (1256),  se condesa el derecho público y privado en Castilla. La tercera partida contiene el proceso común (solemnis ordo iudiciarius-proceso de cognición completa muy lento). Paralelamente surgen los Plenarios Rápidos que eran especialmente comerciales, tienen cognición plena y definitiva. El proceso monitorio representa al proceso de ejecución.
 El origen del proceso ejecutivo español comienza con la ley XVI de un ordenamiento sobre administración de justicia dada por el Rey Pedro I en Sevilla el año 1360, que señalaba:
1.       Que los títulos ejecutivos eran documentos notariales con firma de dos testigos, y las sentencias
2.       El juez dispone el remate de los bienes embargados con la simple presentación de título ejecutivo
3.       Se le otorgue plazo para contradecir al deudor
4.       Contradicción se funda en documentos y la confesión del demandante, en caso de prescripción otros medios probatorios se aceptan previo juramento de no dilación del proceso.
5.       Se impone multa por oposición infundada al ejecutado

lunes, 12 de septiembre de 2011

HISTORIA DEL PROCESO EJECUTIVO I

ORIGEN DE LA EJECUCIÓN FORZADA EN ROMA

Periodo de las legis actiones
El derecho al principio es concebido como una manifestación de venganza (autotutela), pues no solamente se buscaba el reconocimiento o restablecimiento de un derecho. Hablando propiamente de la relación crediticia, el acreedor buscaba un castigo cuando se incumplía el pago de la deuda o crèdito, buscada una represión personal, casi identificable con la sanción penal.
En Roma la figura del Nexum es el punto de partida para el estudio histórico de la ejecución  forzada. El nexum era un acto jurídico muy formal y solemne por el cual el deudor se sometía a su correspondiente acreedor, para que dispusiera de él cuando no podía cumplir con el pago de la deuda. La solemnidad se expresaba en la realización del ritual denominado “la manus iniectio”, que se ejecutaba cuando el acreedor ponía su mano encima del deudor y pronunciaba  las palabras sacramentales. Este acto, manus iniectio, es privado en esta primera etapa, pues que  posteriormente se volverá publico con la intervención de un órgano jurisdiccional.
La ley de las XII tablas representa el nacimiento de una expresión procesal en Roma, pero respecto a la ejecución encontramos en ella dos acciones la legis actio per manus iniectionem (que era procesal) y la per pignoris capionem ( extraprocesal).
Con respecto a la legis actio per manus iniectionem es importante resaltar la necesidad de la condena de pago (que se concibió inicialmente solamente para pago en dinero), que se emitía con un proceso declarativo que se llevaba contra el deudor (iudicatus) o con la  propia confesión del deudor (confessus). Por tanto solamente existiría ejecución forzada (a través de la manus iniectio) cuando el magistrado tenga certeza de la deuda y de su respectivo incumplimiento.
Habiendo determinado la certeza de la deuda y su incumplimiento, se esperaba 30 días (tempus iudicati) para que el deudor cumpliera voluntariamente con el pago, en caso contrario el acreedor procedía a realizar la manus iniectio que se realizaba en presencia del magistrado cogiendo una parte del cuerpo del deudor y diciendo “Como has sido condenado a darme ……(la cantidad que se debía) , y por dolo malo no me lo pagaste, por la misma cosa de los …..(cantidad que se debía) , te pongo la mano”. El deudor tenía tres salidas: a) pagaba inmediatamente, b) traía a alguien para que pague por él, c) presentaba un vindex [1] para que ejerza su defensa. Si no se cumplia con alguna de las anternativas el magistrado pronunciaba “ addictio”, adjudicando al deudor al acreedor , pudiendo efectuar la sanción represiva contra el deudor incumplido, poniéndole cadenas pesadas por sesenta días (60), tiempo en el que algún familiar podía cancelar la deuda y librarlo, de no ser así cumplido ese plazo, podía venderlo, hacerlo su esclavo o matarlo.   
Como podemos apreciar la manus iniectio tenía una función de presión para el pago con una finalidad ulterior de venganza personal por el incumplimiento. Este tipo de percepción jurídica sentimental no buscaba la satisfacción del crédito por medio del patrimonio deudor.
La Pignoris Carpio por otra parte buscaba asegurar el crédito con un bien para obligar el pago de la deuda, sin embargo en caso de incumplimiento no podía venderlo, sólo apoderarse de él o destruirlo. La Pignoris Carpio estaba destinado para cierto tipos de créditos como créditos fiscales, créditos por deudas de alquiler, etc. Sin embargo a diferencia de la manus iniectionem es que se realiza extraprocesalmente.
Recordar que sería la Lex Poetelia Papiria la que cambiaria luego la responsabilidad personal porque “abolió indirectamente la forma contractual del Nexum. Por virtud del Nexum se establecía la responsabilidad personal por las deudas, a diferencia de lo que ocurre hoy día, donde dicha responsabilidad es sólo patrimonial”.[2]
En el Periodo del Proceso Formulario
El proceso formulario surge con la Lex Aebutia y posteriormente con la LEX IULIA IUDICIORUM PRIVATORUM, como medida para desformalizar al un proceso. De esta manera la Ejecución Forzada ya no iniciaría con el ritual de manus iniectio, porque se eliminan las formas sacramentales. Con el proceso formulario la ejecución forzada comienza con una actio iudicati que requería como su requisito un pronunciamiento de condena de pago o confesión del deudor. Luego de treinta (30) días para que pague el deudor (tempus iudicati) y de no cumplido  el pago, el acreedor presentaba ante el pretor su actio iudicati, y si el pretor concedía al acreedor la actio iudicati, el deudor podía (en cualquiera de los siguientes casos se deberá resolver en un proceso): a) reconocer la pretensión y se emite el decreto de ejecución, b) contradecir la actio iudicati señalando principalmente inexistencia de sentencia o  cancelación de la deuda , entre otras excepciones técnicos menos frecuentes .
De lo mencionado podemos concluir que no era suficiente una sentencia de condena para la ejecución de la misma, sino que se debía interponer una nueva acción para ello.
Rutilio Rufo, entre el 114 o 117 a.c., introdujo la Bonorum Venditio, que consistía en vender todo el patrimonio del deudor a un tercero fictamente, y luego este tercero vendía a otros el patrimonio adjudicado fictamente cuando no se cumplía con la deuda. La bonorum Venditio se utilizaba en casos especiales de ausencia o rebeldía del deudor (porque no se podía realizar la manues iniectio).
Sin embargo debemos apreciar que la naturaleza de la bonorum venditio continúa con la perspectiva jurídica de castigar al deudor incumplido en forma represiva personal, porque a pesar de que se afecta sus bienes, la afectación es a todo el patrimonio en forma universal como castigo y no se dispone solo de la parte proporcional que podría satisfacer el crédito, además debemos tener presente que también implicaba infamia la bonorum venditio para el deudor.
Recién con la Bonorum Distractio encontraremos la responsabilidad patrimonioal congruente con la ejecución forzada moderna. Se originó para los senadores, entre 117-139 D.C, restringiendo la venta a la parte proporcional necesaria para solventar el crédito, dando una nueva perspectiva jurídica ya no represiva sancionadora del deudor incumplido, sino satisfactiva patrimonial del crédito (ya no para castigar al deudor sino para satisfacer el crédito).
De similar naturaleza tenemos la Cessio Bonorum de la Lex IULIA, por la cual se vendía todo el patrimonio del deudor que cedía su posesión a sus acreedores para solventar sus deudas. La cessio bonorum ya no implicaba infamia personal al deudor  por su incumplimiento. La ejecución todavía recaía sobre todo el patrimonio para satisfacer por medio de la venta el crédito.
En el periodo de la Cognitio Extraordinarium
Surge luego del proceso formulario el proceso extraordinario, un paso importante en materia procesal, pues la ejecución forzada es concebida siempre dentro de un proceso in iure , presidido por un juez, representante de la administración de justicia del Estado, dejando de lado la intervención privada en la ejecución forzada.
No podemos dejar de lado el papel del Pignus In Causa Iudicati Captum (durante el gobierno de Adriano), que a solicitud del acreedor se designaba a los exsecutores quienes seleccionaban uno o más bienes del deudor para someterlos a remate por subasta pública para satisfacer el crédito y en caso de remanente de la venta , se le devolvía al deudor. El acreedor podía adjudicarse el bien si no había postores. Que ya es significativamente muy similar al proceso de ejecución actual.


[1] Fiador, el que responde por otra persona. Tercera persona que en el proceso derivado de la manus iniectio intervenía a favor del demandado a fin de que el demandante justificase su derecho y que con su intervención daba lugar a que quedase en libertad el demandado, siguiéndose con él el proceso debiendo satisfacer. http://www.drleyes.com/page/diccionario_maximas/significado/V/1068/VINDEX consultado el 12-09-2011 a 21:41 horas.
[2] http://es.wikipedia.org/wiki/Ley_Poetelia_Papiria  consultado el 12/09/2011 a 21:56 horas

miércoles, 7 de septiembre de 2011

EL HECHO JURIDICAMENTE RELEVANTE EN LA CASACIÓN

Primeramente cuando nos planteamos como cuestión a investigar “el hecho jurídicamente relevante en el recurso de casación” debemos definir algunos conceptos como: ¿qué es un hecho? ¿Qué es un hecho jurídicamente relevante? , ¿Qué es un recurso? ¿Qué es el recurso de casación?. Absolviendo estas cuestiones podremos estar en capacidad para resolver nuestra pregunta de investigación.
Hecho:
Es un suceso que ocurre en la realidad. Según el diccionario de la Real Academia Española en su cuarta y quinta acepción que son las más próximas a nuestro tema se refiere a hecho como: 4. Acción u obra; 5. m. Cosa que sucede.[1].
Hecho Jurídico
Llámense hechos jurídicos los hechos de los cuales deriva la existencia, la modificación o la extinción de una voluntad concreta de ley; y como tales se distinguen de los simples hechos o motivos, los cuales sólo tienen importancia para el Derecho en cuanto pueden servir para probar la existencia de un hecho jurídico.[2]
No todos los hechos son importantes para el derecho, ya que al Derecho solo le importan aquellos que tienen la cualidad de generar efectos jurídicos, y esta cualidad la adquieren los hechos cuando son capaces de impactar a la esfera jurídica de las personas, es decir los hechos jurídicos son aquellos que pueden afectar a las personas en su vida jurídica, en el modo como se desenvuelven en el mundo jurídico, ya sea creando, extinguiendo, regulando o modificando su situación jurídica. Un ejemplo nos será útil para explicar el concepto: Una fuerte tormenta que se desata en altamar, donde no hay ninguna persona, no genera ningún efecto jurídico porque no fue capaz de impactar en la esfera jurídica de nadie y pasó por tanto inadvertido por el mundo jurídico, pero la misma tormenta que se desate en una ciudad capital y producto de la tormenta se produce un aumento en el volumen del río local que termina por salirse de su caudal e inunda los cultivos locales de papa provocando la perdida de toda la producción, entonces si hablamos de un hecho jurídico porque generó efectos jurídicos no solo al agricultor al que se inundó su cultivo de papa, sino también a la empresa a la que él proveía con sus productos que no podrán adquirir con la papa que requerían para un evento programado para ese fin de semana.
El Maestro León Barandiaran señala con gran acierto: “Todos los hechos tienen la virtualidad de interesar al hombre, sea el nacimiento de un semejante suyo o la vibración de la brizna de paja agitada por el viento. Pero le interesan desde diferentes puntos de vista. Cuando los aprecia en relación a un sistema de normas determinadas que forman el Derecho, el hecho es subsumido dentro de la categoría de lo jurídico. [3]
Desde luego la apreciación de aquellos hecho que impactan en nuestras esferas jurídicas deberán ser apreciados desde el ordenamiento jurídico que corresponde, si el agricultor fuera argentino, le corresponderá el Derecho de Argentina y si fuera peruano el Derecho de Perú.  
Acto Procesal
COUTURE sostiene que el acto procesal es el acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de la jurisdicción y aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales.
Al respecto discrepamos que el acto procesal se aun acto jurídico ya que el acto jurídico es emanado de la voluntad privada para autoregular sus propios intereses y el acto procesal es expresión de la jurisdicción que tiene el juez para resolver el conflicto de intereses. Por tanto consideramos que propiamente debemos habar de acto procesal como un hecho jurídico pero no confundirlo con la categoría de acto jurídico (tema que será tratado en otro artículo posterior con más amplitud). Entonces el acto procesal será aquel hecho jurídico que expresa la voluntad partes, de los agentes de la jurisdicción y aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales.

Recurso
El Artículo 356 del CPC señala respecto de la noción de recurso: Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. (…) Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de ésta, se subsane el vicio o error alegado.  
El recurso es un medio impugnatorio, y los medios impugnatorios son “instrumentos o mecanismos que prevé la ley, para que las partes o terceros alcancen la anulación o revocación total o parcial de un acto procesal, que los agravia o perjudica debido a que está afectado por un vicio o error. [4](el subrayado es nuestro)

Del marco legal que tenemos en nuestro Código Procesal Civil los siguientes artículos los nos señalan
Marco Legal:
·         Artículo 355 del CPC: “Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.”

·         Artículo 357 CPC: Los medios impugnatorios se interponen ante el órgano jurisdiccional que cometió el vicio o error, salvo disposición en contrario.
·         Artículo 358 CPC: El impugnante fundamentará su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto procesal que impugna.
LA CASACIÓN
La Casación es un recurso extraordinario, esto es, un medio para impugnar sólo determinadas sentencias y en determinados supuestos expresamente regulados.[5]Los supuestos en los que procede recurso de casación son que se deben interponer contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso; y que estas resoluciones deben contener a) una infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o b) en el apartamiento inmotivado del precedente judicial
La doctrinariamente al referirnos a las causales del recurso de casación hablamos de error in iudicando y error in procedendo. El primero según COUTURE cuando el Juéz, al administrar justicia incurre en un error de forma en los actos procesales, comete un error in procedendo, que sin embargo no afecta el fondo o la validéz del acto procesal. El segundo ocurre cuando el Juez comete un error que perjudica el contenido o el fondo de los actos procesales al vulnerar una norma de carácter sustancial aplicando una ley inaplicable o aplicando mal la ley o al no aplicar la misma, afectando la propia justicia se está ante un Error in iudicando [6]

El Artículo 386 del Código Procesal Civil define objeto de la casación: El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial.

La Casación no es una tercera instancia como señala el Vocal Superior de Apurímac Jelio Paredes Infanzón en su artículo “EL RECURSO DE CASACIÓN: SU VISION PERUANA”:  “No es una tercera instancia, pues el funcionario judicial carece de libertad para considerar la providencia o decisión recurrida, aún dentro de las limitaciones establecidas por la reformatio in peius, por cuanto solo procede por las causales taxativamente indicadas
por la ley, debiéndose circunscribir la corporación a considerar las invocadas por el recurrente y siempre que se formulen con observancia de los requisitos exigidos por la misma ley. Sin embargo, cuando la Corte Suprema casa la sentencia, se convierte en juez de instancia, pues tiene que emitir la de reemplazo; para ello tiene la libertad que le otorga la ley a este, aunque debe
observar las reglas de la reformatio in peius”.
Una jurisprudencia interesante señala precisamente sobre la casación que lo que principalmente se busca es que se denuncie el vicio o error en el recurso:  “Cuando el ordenamiento procesal señala estrictos requisitos de forma y fondo que tiene que cumplir todo recurso de casación, lo hace así en razón de que este medio impugnatorio es uno especialísimo a través del cual la Corte Suprema va a ejercer su facultad casatoria a la luz de lo que estrictamente se denuncie como vicio o error en el recurso, y no va a actuar como una instancia final de fallo en el que se analiza primero el proceso y luego el recurso”.[7]

CONCLUSIÓN:
De la breve revisión doctrinaria y legal sobre el recurso de casación y concordándola con el concepto de hecho jurídico podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1.    Hecho jurídico es todo aquel suceso que puede generar efectos jurídicos y estos son jurídicos porque son importantes para las personas ya que afectan sus esferas jurídicas.
2.    La norma jurídica está compuesta de supuesto de hecho y consecuencia jurídica, siendo el supuesto de hecho un hecho jurídico que todavía no se realiza y cuya realización ocasionará la consecuencia anunciada en la norma jurídica.
3.    La casación es un recurso y el recurso es un medio impugnatorios que cuestiona un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error.
4.    La Casación es un recurso extraordinario, esto es, un medio para impugnar sólo determinadas sentencias y en determinados supuestos expresamente regulados (ante una infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o  en el apartamiento inmotivado del precedente judicial es decir errores in iudicando y errores in procedendo).
5.    Las resoluciones que procede recurso de casación son las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso
6.    Los errores in iudicando y los errores in procedendo deben estár contenidos en una resolución mencionada en el punto 5.
7.    El acto procesal es un hecho jurídico que expresa la voluntad de las partes, de los agentes de la jurisdicción y aun de los terceros ligados al proceso, susceptible de crear, modificar o extinguir efectos procesales como por ejemplo las sentencias que menciona el punto 5
8.    Entonces resolución mencionadas en el punto 5 que contienen los errores in iudicando y los errores in procedendo son actos procesales.
9.    El hecho jurídicamente relavante en materia de casación es el acto procesal que contiene el error in iudicando y los errores in procedendo y que solamente puede ser una las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, pongan  fin al proceso.


[2] GIUSEPPE CHIOVENDA, Instituciones de Derecho Procesal Civil Volumen I , pág. 6
[3] LEON BARANDIARAN JOSE, Acto Jurídico, Pág. 26
[4] ESCUELA DE GRADUANDOS AGUILA & CALDERON , El ABC del Derecho Procesal Civil, Pág. 129
[5] PALACIO PAREJA Enrique, Excepciones en el Proceso de Ejecución de Garantías y Efecto devolutivo del Recurso de Casación. Pag 14
[6] ESCUELA DE GRADUANDOS AGUILA & CALDERON, El ABC del Derecho Procesal Civil. Pag 139
[7] Cas Nº 0917-99-Lima, El Peruano, 01-12-2000, p 6629