SINDROME DE DOWN: LIBERTAD DE CONTRATACIÓN NO ES LIBERTAD DE DISCRIMINACIÓN

Respecto al caso que comentáramos en nuestro artículo Derecho al Acceso a la salud y Síndrome de Down , de discriminación por parte de la compañía de seguros Rímac por negarse a otorgar un seguro de salud a una jovencita con síndrome de down de nombre Sandra, han surgido algunos argumentos jurídicos que defienden la postura de la empresa de seguros y que someteremos a análisis: 

Las aseguradoras por la actividad económica que tienen, solamente pueden otorgar seguros a personas "sanas". 

Para entender mejor este punto es necesario referirnos a uno de los elementos del contrato de seguro, que es el riesgo asegurable, definido como "un evento posible, incierto y futuro, capaz de ocasionar un daño del cual surja una necesidad patrimonial. El acontecimiento debe ser posible, porque de otro modo no existiría inseguridad. Lo imposible no origina riesgo. Debe ser incierto, porque si necesariamente va a ocurrir, nadie asumiría la obligación de repararlo"(1)(resaltado es nuestro). 

Entonces, las aseguradoras brindan seguros no dependiendo de si la persona está sana o no, sino en función del riesgo asegurable, pues si una persona que le falta un brazo solicita un seguro contra incendios, debido que dicha incapacidad (tener un solo brazo) no tiene nada que ver con el riesgo asegurable, es decir, no incrementa el riesgo de que se produzca el siniestro, dicha condición física no deberá ser considerada para la admisión del seguro. En el caso del seguro de salud, la condición física del solicitante del seguro si es tomada en cuenta, en la medida del tipo de cobertura que se solicite (total o parcial / específico o general), para lo cual deberemos tener en cuenta, qué problemas de salud son característicos de las personas con síndrome de Down, dolencias que no podrán ser cubiertas por el seguro, porque no cumplir con uno de los requisitos del riesgo asegurable, la incertidumbre , ya que al ser comunes estas características en estas personas se tiene alta certeza de que sucederán.

Las personas con síndrome de Down están más propensas a tener las siguientes enfermedades (2):

• Defectos cardíacos. 
• Defectos intestinales. 
• Problemas de visión.
• Pérdida de la audición.
• Infecciones (tienden a resfriarse mucho y a tener infecciones de oído y, además, suelen contraer bronquitis y neumonía).
• Problemas de tiroides. 
• El hipotiroidismo congénito
• Pérdida de la memoria .

Por tanto, si se el siniestro se trata de un paro cardiaco, el seguro no podrá solventar el tratamiento, porque se trata de una dolencia común en las personas con síndrome de down, pero si sufre un robo y producto del asalto le quiebran un brazo, el seguro debe solventar el tratamiento porque el siniestro no tiene nada que ver con el  síndrome de down, resultando por parte de la aseguradora, en un desembolso económico tan justo como el que se realiza en las mismas condiciones a una persona normal. 

En la contratación en masa, como son los contratos de seguro, no se ponen a negociar las cláusulas contractuales, debiendo simplemente aceptarlas integramente o no.

Es cierto, en la contratación en masa no se puede negociar las cláusulas que vienen predeterminadas, pues dichas cláusulas están reguladas por una autoridad administrativa que supervisa la legalidad de dichas cláusulas. Pero debemos tener en cuenta que nada es perfecto y que el derecho siempre debe adecuarse a las necesidades de la sociedad y no al revés, debiendo si es que existe algún término contractual que impida el acceso a un seguro de salud por fundamentos discriminatorios ser declarado nulo y adecuarse al contenido constitucional a fin de evitar lesiones a derechos fundamentales.
Resulta que en el presente caso, se infringió el derecho a la igualdad al discriminarse a Sandra por tener el síndrome de down, y esta discriminación se realizó en la calificación para otorgar el seguro, es decir, no se cuestiona el contrato de seguro, sino las políticas de la empresa para la calificación de los usuarios, que se expresan en criterios que instruye la aseguradora a sus empleados para la aprobación de los solicitantes.
No se puede permitir que se discrimine con el pretexto del uso de cláusulas generales de contratación, y tampoco que se haga empresa en base a politícas empresariales discriminatorios y exclusivas. Hemos demostrado que si es posible y legítimo jurídica y económicamente otorgar un seguro a una persona con síndrome de down, tan factible es que la misma aseguradora Rímac, según Peru21, "indicó que su preocupación es elaborar un producto específico para las necesidades “de este sector de la población” y reiteró su ofrecimiento de “una póliza de salud especialmente diseñada para la clienta”(resaltado es nuestro) (3). 

La persona con síndrome de down puede elegir otras empresas de seguros que si tiene un un  seguro para estos casos, ya que puede contratar con quien mejor le parezca.      

Es cierto, la ley de la oferta y la demanda son aplicables al caso, así como la libre contratación.
La libertad de Contratación que permite establecer relaciones patrimoniales entre las personas, es entendida como la facultad de poder determinar con quien se contrata o no, y es expresión de la famosa autonomía de la voluntad. Sin embargo, ningún derecho es absoluto y sus límites se encuentra en el ámbito de protección de los derecho fundamentales. Cierto es que la libertad de contratación está consagrada en la constitución como también lo está el derecho a la igualdad, pero en el caso de análisis, la libertad de contratación se limita a una expresión del interés civil privado y el derecho a la igualdad es expresión de un interés constitucional público, y ante un conflicto entre un interés público y uno privado, debe primar el interés público porque afecta a toda la sociedad.
Sucede que en el Perú las empresas de seguros de salud privadas no han creado uno para este grupo poblacional, por lo que ante ese vacío en la oferta y habiendo tanta demanda, no queda otra alternativa que solicitarlo como lo hizo Sandra a Rímac y en caso de una denegatoria total de la solicitud por fundamentos inconstitucionales, la única opción era demandar a fin de que la autoridad jurídica correspondiente siente un precente respecto a este caso que no es nuevo pero que por muchos años ha pasado desapercibido por la falta de coraje en denunciar y hacer respetar el derecho a la igualdad.

Pero no se trata de un caso de falta de oferta, sino de un caso de DISCRIMINACIÓN, y como mencionáramos en  nuestro artículo Diferenciación y Discrimación, se debió emplear una “Diferenciación”, que si bien supondría un trato desigual, resultaría inofensivo, legal y constitucional, pues en la relación contractual (y en su faceta como relación de consumo: proveedor-aseguradora y consumidor-asegurado) la selección de las personas para contratar, se efectuaría por causas objetivas y justificadas, que se expresaría en otorgar un seguro especial para personas con síndrome de down (un seguro cuya cobertura no implique las dolencias características del síndrome) y no una discriminación rotunda y expresa, manifestada en la denegatoria total al acceso al seguro.

   

La multa a la aseguradora perjudica  a todos los asegurados, porque significará un aumento en la prima del seguro, aumento que el resto de asegurados deberemos cubrir a fin de que se solventen al grupo de asegurados con síndrome de down. INDECOPI favoreció demagogicamente la demanda de discriminación por sindrome de down para ganarse el respaldo del pueblo".

La prima (la cuota mensual del seguro), no debería aumentar en razón de que las dolencias cubiertas por el seguro de las personas con síndrome de down, no son dolencias características del síndrome y por tanto, son tan inciertas como las probabilidades que tiene una persona normal de contraerlas, siendo un eventual aumento de la prima del seguro complemente arbitrario, sin vinculación a la cobertura de personas con síndrome de down.
Respecto al favorecimiento demagógico de Indecopi a las personas con síndrome de down, personalmente no consideró que sea así, pues los fundamentos constitucionales se imponen a los legales y administrativos, siendo obligación del Indecopi hacer efectivo las normas del Código de Consumo y por sobre ellas la Constitución del Perú, en caso contrario, los jueces ordinarios en sede judicial deberán utilizar el control difuso a fin de defender el derecho a la igualdad, que beneficia directamente a toda la sociedad, en razón de una materialización efectiva del ideal de justicia socieal que aspiramos todos los peruanos .  

Fuentes:
(1)  Léger Mariño Héctor. "El Seguro", [en línea]. Marzo del 2006. Consultado el 20/12/2011 a las 20:39. http://www.monografias.com/trabajos33/seguros/seguros.shtml
(2) Centro de enseñanza del embarazo. "Síndrome de Down".[en línea]. Julio del 2009. Consultado el 20/12/2011 a las 20:39.  http://www.nacersano.org/centro/9388_9974.asp
(3) Perú21. "Rímac apelará multa de Indecopi".[en línea]. 16/12/2011. Consultadoo el 20/12/2011 a las 20:39. http://peru21.pe/2011/12/16/actualidad/rimac-apelara-multa-indecopi-2003437