ABSURDA VIGENCIA DEL FEMINICIDIO, y ahora se tipificará el varonicidio??

El 27/11/2011 se publicó en el Diario oficial El Peruano la modificatoria al Código Penal, que ponía en vigencia el tipo penal de feminicidio, de esta forma el artículo 107 fue modificado de la siguiente manera:

“Artículo 107. Parricidio / Feminicidio
El que, a sabiendas, mata a su ascendiente,
descendiente, natural o adoptivo, o a quien es o ha
sido su cónyuge, su conviviente, o con quien esté
sosteniendo o haya sostenido una relación análoga
será reprimido con pena privativa de libertad no menor
de quince años.
La pena privativa de libertad será no menor de
veinticinco años, cuando concurran cualquiera de las

circunstancias agravantes previstas en los numerales
1, 2, 3 y 4 del artículo 108.
Si la víctima del delito descrito es o ha sido la cónyuge
o la conviviente del autor, o estuvo ligada a él por
una relación análoga el delito tendrá el nombre de
feminicidio.”

Como mencionáramos en el artículo "El derecho penal no debe regular el feminicidio" en la que fundamentamos nuestra postura por la cual nos oponemos a la tipificación del feminicidio, no tiene sentido regular un tipo penal especial orientado en base al género del sujeto pasivo del tipo penal, pues si el criterio de la técnica legislativa va en función de la distinción de sexos de las víctimas ocasionaría que también deba promulgarse un tipo penal de "machicidio" o "varonicidio", lo cual es absurdo, porque la redacción anterior  en líneas generales del artículo 107, protegía suficientemente bien el supuesto típico y la modificación actual no en sí no genera mayor protección porque era un supuesto que estaba implícito en la redacción anterior.
Obviamente la razón fundamental de la promulgación  de la norma va orientada a satisfacer el sentimiento popular de  un pueblo que sostiene la idea de un derecho penal "castigador", obviando la función de la pena que es la de rehabilitar al sentenciado, una demagogia política, y demuestra  la calidad de congresistas y asesores jurídicos que hay en el legistativo, porque no han realizado un examen de congruencia jurídica con los principios jurídicos que orientan el derecho penal ni el ordenamiento jurídico peruano. 

El problema de la violencia contra las mujeres es importante, pero existen mecanismos para poder solucionarlo, no se puede pretender utilizar el derecho penal para solucionar todos los problemas sociales, pues como señala el principio de subsidiariedad en el derecho penal, la norma penal solamente debe aplicarse para regular supuestos de hecho como último recurso, precisamente por ser una medida de "ultra fuerza" que implica el uso de todo el poder público, no pretendan entonces los políticos para querer corta un papel utilizar un revólver cuando una tijera es suficiente para esa labor. 

Finalmente debemos recordar que todo texto legal está sometido a un control constitucional, es decir, que debe estar en concordancia con las normás generales constitucionales, lo cual no se cumple en este caso por haberse legislado tomando como criterio distintivo el "sexo" de la víctima, como apreciamos el artículo 2 numeral 2 de la Constitución Política del Perú señala que toda persona tiene derecho a: "A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole".

En conclusión, la tipificación del feminicidio implica la peor de las técnicas legislativas por atentar contra los principios legales penales y las normas constitucionales, solamente para satisfacer el morbo de un sector de la población incitado por una corriente feminista. El Estado no puede estar de acuerdo con el machismo, pero tampoco el feministo es la solución, ambos extremos son perniciosos para nuestra sociedad porque "convivimos" con ambos géneros, las leyes deben regular supuestos de hecho generales porque buscan normar la conducta de "toda la sociedad".
 

HISTORIA DE NATIVIDAD DIFERENTE- HOMENAJE AL MAESTRO ARGUEDAS

En esta temporada una historia de natividad diferente, de origen peruano, producto del sincretismo religioso entre la cultura inca y la española, una adaptación de la versión original del Maestro José María Arguedas (1):


Al principio del tiempo hubo dos humanidades. Una humanidad antigua , y una humanidad nueva. La humanidad antigua estaba formada por hombres grandes dotados de una fuerza increible, tan fuertes que lograban hacer caminar piedras con el sonido de azotes y eran capaces de cargar grandes bloques de piedras y esculpirlos a puñetazos. Con esa increible habilidad fueron capaces de edificar los más magníficos e inmensos construcciones de piedra. Sin embargo el precio de su poder conllevaba un defecto mortal, que en momentos de locura por el éxtasis del poder, estos hombres pertenecientes a la humanidad antigua, se comían los unos a los otros, porque tenían mucha fuerza pero escaso espíritu. La humanidad antigua la creó el dios “AdanEva”, que fue aquel que creo el universo y el mundo.
AdanEva un día encontró una mujer bellísima y se enamoró de ella, pero apesar de los intentos por cortejarla, la  mujer le fue indiferente, causando la ira de AdanEva que la llevó por la fuerza a su morada y en su brutalidad la hizo suya, viviendo con ella hasta que se percató de que estaba embarazada y la expulsó de su casa. La mujer bellísima se llamaba "Virgen María" y su hijo con el dios "AdanEva" se llamó al nacer “Queque Mañuco”.

Queque Mañuco al convertirse en adulto se desilucionó de su progenitor y de la creación que había originado, la humanidad antigua, que pura manifestación de brutalidad y fuerza. Por ello, un día hizo caer lluvia de fuego para extinguir la humanidad antigua y eliminar a su padre dios AdanEva. Muerto el Dios AdanEva y la humanidad antigua, y ante un mundo debastado por quemaduras, Queque Mañuco lleno el mundo de plantas y animales mucho más dóciles y mansos, sin la extraordinaria fuerza que caracterizaba a la humanidad antigua, y creó al hombre actual que tiene poca fuerza pero mucho espíritu (se puede entender como sentimientos).
Pero la nueva humanidad teme al dios Queque Mañuco, porque es eternamente joven, porque todos los años muere un día viernes y resucita un día sábado.

Queque Mañuco transmitió a la nueva humanidad conocimiento sobre la existencia de la otra vida, que es es exactamente igual a que esta pero diferenciandose en que aquellos que fueron indios en este mundo en el otro son señores y los que fueron señores en este mundo en el otro son indios.

SINDROME DE DOWN: LIBERTAD DE CONTRATACIÓN NO ES LIBERTAD DE DISCRIMINACIÓN

Respecto al caso que comentáramos en nuestro artículo Derecho al Acceso a la salud y Síndrome de Down , de discriminación por parte de la compañía de seguros Rímac por negarse a otorgar un seguro de salud a una jovencita con síndrome de down de nombre Sandra, han surgido algunos argumentos jurídicos que defienden la postura de la empresa de seguros y que someteremos a análisis: 

Las aseguradoras por la actividad económica que tienen, solamente pueden otorgar seguros a personas "sanas". 

Para entender mejor este punto es necesario referirnos a uno de los elementos del contrato de seguro, que es el riesgo asegurable, definido como "un evento posible, incierto y futuro, capaz de ocasionar un daño del cual surja una necesidad patrimonial. El acontecimiento debe ser posible, porque de otro modo no existiría inseguridad. Lo imposible no origina riesgo. Debe ser incierto, porque si necesariamente va a ocurrir, nadie asumiría la obligación de repararlo"(1)(resaltado es nuestro). 

Entonces, las aseguradoras brindan seguros no dependiendo de si la persona está sana o no, sino en función del riesgo asegurable, pues si una persona que le falta un brazo solicita un seguro contra incendios, debido que dicha incapacidad (tener un solo brazo) no tiene nada que ver con el riesgo asegurable, es decir, no incrementa el riesgo de que se produzca el siniestro, dicha condición física no deberá ser considerada para la admisión del seguro. En el caso del seguro de salud, la condición física del solicitante del seguro si es tomada en cuenta, en la medida del tipo de cobertura que se solicite (total o parcial / específico o general), para lo cual deberemos tener en cuenta, qué problemas de salud son característicos de las personas con síndrome de Down, dolencias que no podrán ser cubiertas por el seguro, porque no cumplir con uno de los requisitos del riesgo asegurable, la incertidumbre , ya que al ser comunes estas características en estas personas se tiene alta certeza de que sucederán.

Las personas con síndrome de Down están más propensas a tener las siguientes enfermedades (2):

• Defectos cardíacos. 
• Defectos intestinales. 
• Problemas de visión.
• Pérdida de la audición.
• Infecciones (tienden a resfriarse mucho y a tener infecciones de oído y, además, suelen contraer bronquitis y neumonía).
• Problemas de tiroides. 
• El hipotiroidismo congénito
• Pérdida de la memoria .

Por tanto, si se el siniestro se trata de un paro cardiaco, el seguro no podrá solventar el tratamiento, porque se trata de una dolencia común en las personas con síndrome de down, pero si sufre un robo y producto del asalto le quiebran un brazo, el seguro debe solventar el tratamiento porque el siniestro no tiene nada que ver con el  síndrome de down, resultando por parte de la aseguradora, en un desembolso económico tan justo como el que se realiza en las mismas condiciones a una persona normal. 

En la contratación en masa, como son los contratos de seguro, no se ponen a negociar las cláusulas contractuales, debiendo simplemente aceptarlas integramente o no.

Es cierto, en la contratación en masa no se puede negociar las cláusulas que vienen predeterminadas, pues dichas cláusulas están reguladas por una autoridad administrativa que supervisa la legalidad de dichas cláusulas. Pero debemos tener en cuenta que nada es perfecto y que el derecho siempre debe adecuarse a las necesidades de la sociedad y no al revés, debiendo si es que existe algún término contractual que impida el acceso a un seguro de salud por fundamentos discriminatorios ser declarado nulo y adecuarse al contenido constitucional a fin de evitar lesiones a derechos fundamentales.
Resulta que en el presente caso, se infringió el derecho a la igualdad al discriminarse a Sandra por tener el síndrome de down, y esta discriminación se realizó en la calificación para otorgar el seguro, es decir, no se cuestiona el contrato de seguro, sino las políticas de la empresa para la calificación de los usuarios, que se expresan en criterios que instruye la aseguradora a sus empleados para la aprobación de los solicitantes.
No se puede permitir que se discrimine con el pretexto del uso de cláusulas generales de contratación, y tampoco que se haga empresa en base a politícas empresariales discriminatorios y exclusivas. Hemos demostrado que si es posible y legítimo jurídica y económicamente otorgar un seguro a una persona con síndrome de down, tan factible es que la misma aseguradora Rímac, según Peru21, "indicó que su preocupación es elaborar un producto específico para las necesidades “de este sector de la población” y reiteró su ofrecimiento de “una póliza de salud especialmente diseñada para la clienta”(resaltado es nuestro) (3). 

La persona con síndrome de down puede elegir otras empresas de seguros que si tiene un un  seguro para estos casos, ya que puede contratar con quien mejor le parezca.      

Es cierto, la ley de la oferta y la demanda son aplicables al caso, así como la libre contratación.
La libertad de Contratación que permite establecer relaciones patrimoniales entre las personas, es entendida como la facultad de poder determinar con quien se contrata o no, y es expresión de la famosa autonomía de la voluntad. Sin embargo, ningún derecho es absoluto y sus límites se encuentra en el ámbito de protección de los derecho fundamentales. Cierto es que la libertad de contratación está consagrada en la constitución como también lo está el derecho a la igualdad, pero en el caso de análisis, la libertad de contratación se limita a una expresión del interés civil privado y el derecho a la igualdad es expresión de un interés constitucional público, y ante un conflicto entre un interés público y uno privado, debe primar el interés público porque afecta a toda la sociedad.
Sucede que en el Perú las empresas de seguros de salud privadas no han creado uno para este grupo poblacional, por lo que ante ese vacío en la oferta y habiendo tanta demanda, no queda otra alternativa que solicitarlo como lo hizo Sandra a Rímac y en caso de una denegatoria total de la solicitud por fundamentos inconstitucionales, la única opción era demandar a fin de que la autoridad jurídica correspondiente siente un precente respecto a este caso que no es nuevo pero que por muchos años ha pasado desapercibido por la falta de coraje en denunciar y hacer respetar el derecho a la igualdad.

Pero no se trata de un caso de falta de oferta, sino de un caso de DISCRIMINACIÓN, y como mencionáramos en  nuestro artículo Diferenciación y Discrimación, se debió emplear una “Diferenciación”, que si bien supondría un trato desigual, resultaría inofensivo, legal y constitucional, pues en la relación contractual (y en su faceta como relación de consumo: proveedor-aseguradora y consumidor-asegurado) la selección de las personas para contratar, se efectuaría por causas objetivas y justificadas, que se expresaría en otorgar un seguro especial para personas con síndrome de down (un seguro cuya cobertura no implique las dolencias características del síndrome) y no una discriminación rotunda y expresa, manifestada en la denegatoria total al acceso al seguro.

   

La multa a la aseguradora perjudica  a todos los asegurados, porque significará un aumento en la prima del seguro, aumento que el resto de asegurados deberemos cubrir a fin de que se solventen al grupo de asegurados con síndrome de down. INDECOPI favoreció demagogicamente la demanda de discriminación por sindrome de down para ganarse el respaldo del pueblo".

La prima (la cuota mensual del seguro), no debería aumentar en razón de que las dolencias cubiertas por el seguro de las personas con síndrome de down, no son dolencias características del síndrome y por tanto, son tan inciertas como las probabilidades que tiene una persona normal de contraerlas, siendo un eventual aumento de la prima del seguro complemente arbitrario, sin vinculación a la cobertura de personas con síndrome de down.
Respecto al favorecimiento demagógico de Indecopi a las personas con síndrome de down, personalmente no consideró que sea así, pues los fundamentos constitucionales se imponen a los legales y administrativos, siendo obligación del Indecopi hacer efectivo las normas del Código de Consumo y por sobre ellas la Constitución del Perú, en caso contrario, los jueces ordinarios en sede judicial deberán utilizar el control difuso a fin de defender el derecho a la igualdad, que beneficia directamente a toda la sociedad, en razón de una materialización efectiva del ideal de justicia socieal que aspiramos todos los peruanos .  

Fuentes:
(1)  Léger Mariño Héctor. "El Seguro", [en línea]. Marzo del 2006. Consultado el 20/12/2011 a las 20:39. http://www.monografias.com/trabajos33/seguros/seguros.shtml
(2) Centro de enseñanza del embarazo. "Síndrome de Down".[en línea]. Julio del 2009. Consultado el 20/12/2011 a las 20:39.  http://www.nacersano.org/centro/9388_9974.asp
(3) Perú21. "Rímac apelará multa de Indecopi".[en línea]. 16/12/2011. Consultadoo el 20/12/2011 a las 20:39. http://peru21.pe/2011/12/16/actualidad/rimac-apelara-multa-indecopi-2003437

49,8% DE PERUANOS CONSIDERAN QUE LA DEMOCRACIA EN EL PERÚ FUNCIONA MAL

Según las estadísticas del INEI, un 49,8% de peruanos mayores de 18 años consideran que la democracia en el Perú funciona mal.
Los cifras son alarmantes y reflejan la desconfianza de la población en los funcionarios públicos y los políticos, cuyas demostraciones de falta de ética y conducta delictual que atiborran los medios de comunicación cada fin de semana, han llegado a generar en la sociedad civil la reprobación de prácticamente la mitad de la muestra  estudiada.
No es de sorprender que el 46,8% de la población le sea indiferente o no le importe la política, quizá porque la asocian a una actividad corrupta y egoísta, pues la clase política peruana no ha cumplido en general con expresar una conducta proba en las gestiones públicas.
Sin embargo el pueblo peruano es conciente que el gobierno democrático resulta ser el más beneficioso, ya que el 59,9% opina de esta forma.
Pienso que la sociedad civil no se puede mantener al margen del gobierno de su país, debe y está facultada para que junto con los funcionarios que han  elegido por votación, logren cumplir las espectativas sociales que se han trazado.
Cierto es que la democracia tiene sus defectos, pues no siempre los mejores son aquellos que nos representan, y con las cifras mencionadas, esto se debe a que tenemos que elegir solamente entre aquellos que postulan y como acabamos de apreciar en cifras, existe una gran parte de la población a la que no le interesa hacer política y por tanto nunca estará en las listas para poder elegirlo. Debemos saber que el rechazo a la actividad política por parte de la sociedad, solamente genera que aquellos sinverguenzas y  codiciosos sean los únicos que ocupen los puestos públicos y vendan al país a cualquier postor a fin de llenarse los bolsillos, pues aquellos hombres morales y éticos solamente están concentrados en sus actividad académicas o laborales sin la más mínima intervención en la gestión política, lo cual es inadmisible, porque de esta forma nunca tendremos una democracia que cumpla con las espectativas. La democracia solamente funcionará bien si es dirigida por personas que desempeñen su papel con honestidad y ética, no en beneficio propio sion en beneficio de todos nosotros.
"No necesitamos la misma casta política corrupta, solamente tu participación honesta, sé parte del cambio, hagamos juntos una política transparente, hagamos realidad el país que todos soñamos"

Fuente: Instituto Nacional de Estadística e Informática - Encuesta Nacional de Hogares (ENAHO), Anual 2010

DIFERENCIACIÓN Y DISCRIMINACION: la desigualdad constitucional e inconstitucional

El Tribunal Constitucional en jurisprudencia constitucional N° 04993-2007-PA/TC,  ha realizado una inteligente precisión respecto a trato desigual pero que es constitucional, haciendo una precisión que además de interesante resulta muy útil entre dos categorías jurídicas, por una parte la "DIFERENCIACIÓN" y por otra la "DISCRIMINACIÓN".
Respecto al derecho fundamental de la igualdad, que debemos precisar en primer lugar, el Tribunal Constitucioanl señala una interpretación muy interesante en su considerando 22 de la sentencia antes mencionada: "derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación".  
Por Diferenciación se alude al trato desigual objetivo razonable, es decir, por criterios que no se vínculan a motivos arbitrarios subjetivos, trato desigual que sí es admitido constitucionalmente, por ejemplo si se le niega la entrada a un evento para socios de un club y una persona que no está asociada prentende ingresar, el guardia de seguridad podrá negarle la entrada, en razón de que carece de la condición de socio del club.
Por otra parte discriminación hace referencia al trato desigual subjetivo, que implica la aplicación de fundamentos  irrazonables y desproporcionados, por ejemplo aplicar fundamentos como negar la entrada a un local público a una persona por su raza, creencias políticas, religiosas, etc.

INTERPRETACIÓN DEL ACTO JURIDICO NO PUEDE PLANTEARSE COMO PRETENSIÓN DE UNA DEMANDA

Una interesante casación para analizar, a aquellos que gustan de la doctrina del acto jurídico, sobre una demanda que tiene como pretensión la interpretación de un acto jurídico, una compra venta específicamente. La Corte Suprema con mucho juicio llega a establecer que la interpretación del acto jurídico no puede representar una  pretensión sustanciable en la vía del proceso civil, por no representar un conflicto intersubjetivo de intereses, ni una incertidumbre que tenga relevancia jurídica, porque la interpretación del acto jurídico no constituye un derecho subjetivo regulado por el ordenamiento jurídico, que pueda ser exigible en sede judicial, sino se trata de una actividad mental que permite entender un conflicto de intereses, por tal razón la interpretación del acto jurídico no puede ser materia de un proceso civil. 

COMPRA-VENTA Y LA IMPORTANCIA DE ESTUDIAR LOS ANTECEDENTES REGISTRALES

Si se pretende comprar una inmueble, por ejemplo una casa o un terreno, bienes que resultan de común adquisición, se debe tener mucho cuidado con estudiar los antecedentes registrales para tener una compra venta segura y válida jurídicamente, evitando futuras molestias o pérdidas.
La importancia de estudiar los antecedentes registrales radica en la validez jurídica que tienen los actos jurídicos, pues dependiendo si la compra se realiz con buena fe a la persona que está reconocida en Registros Públicos como propietario nuestra compra venta será válida, de lo contrario si actuamos de mala fe, es decir,  compramos a una persona que aparece en Registros Públicos y sabemos que ya no es el propietario, porque por ejemplo ya lo vendió, la compra venta resultará nula y se perderá el inmueble y el dinero invertido para su adquisición.
La copia literal de dominio, es un intrumento registral que contiene la historia de todos los antecedentes registrales (todos los actos registrados del inmueble, desde su primer registro hasta el último) y debe ser estudiado debidamente a fin de poner identificar si el propietario que nos vende es realmente el que aparece en Registros Públicos. Debemos tener mucho cuidado con estudiar la totalidad de los antecedentes registrales porque por ejemplo, puede aparecer entre alguno de los rubros una anotación de demanda de otorgamiento de escritura pública, lo que podría indicarnos que el bien ha sido adquirido por otra persona y el supuesto propietario ya no es el actual, o podría ocurrir que algunos de los antecedentes en un rubro mencione que el bien se encuentra a nombre de sociedad conyugal, por lo que deberemos tener cuidado de que intervengan ambos cónguyes en la compra venta a fin de el acto resulte válido jurídicamente.
Conclusión, y a manera de sugerencia personal, tenga sumo cuidado con el estudio de los antecedentes registrales antes de decidirse a adquirir un inmueble, preferiblemente consulte con su abogado el estudio de los antecedentes regitrales, para ello simplemente deberá conseguir la copia literal de dominio en Registros Públicos, y con su abogado podrá verificar si está comprando del legítimo propietario, con ello se asegurará de mantener su adquisición y no tendrá problemas legales con su inmueble evitándose nulidades posteriores.

EL AGUA EN EL DERECHO

Las aguas vienen clasificadas en los Códigos y leyes generales de aguas en: marítimas, pluviales y terrestres, clasificación que data desde antiguo, con una distinta concepción ante la ley, ya que el mar ha sido considerado como res communis o bien común; el agua de lluvia, como susceptible de apropiación o res nullius; y el agua terrestre, de dominio público o privado, según su magnitud, utilidad social, posibilidad material de apropiación y uso para la colectividad o para el particular. De esas aguas, las más importantes para el Derecho son las Terrestres, las que a su vez se subdividen en superficiales y subterráneas; y éstas, en corrientes y estancadas.

A) AGUAS MARÍTIMAS

El mar ha sido considerado desde antiguo de uso y explotación común, aunque algunos pueblos de la antigüedad pretendieron tener hegemonía,.Tal antecedente de dominación fue invocado no hace muchos siglos, por países conquistadores, que también pretendieron ser dueños del mar, contra el derecho natural y una tradición secular, de estimarlo como bien común.

Entre los romanos, el mar y sus orillas estaba clasificado entre las cosas comunes, para uso de todos los hombres, ciudadanos y peregrinos, en la navegación y pesca, sin ser susceptible de apropiación, salvo la zona de riberas, que algunos estimaban de propiedad del Estado. Actualmente se distingue entre el mar litoral o zona marítima territorial y el mar libre. El mar litoral se considera como •parte del territorio, en que el Estado también ejerce soberanía, pero su determinación es hasta hoy día fuente de controversias, al no haberse puesto de acuerdo las naciones en su amplitud y existir una profunda diferencia entre la teoría y la práctica del Derecho. En épocas anteriores hoy la cuestión está en pleno debate

B) AGUAS PLUVIALES

Se denominan aguas pluviales son las que proceden inmediatamente de las lluvias. La importancia del agua de lluvia en los usos de la agricultura es notoria en las regiones húmedas, como riego natural.

C) AGUAS TERRESTRES

1. Aguas terrestres superficiales: Este grupo está formado por las aguas corrientes, también denominadas aguas vivas; y por las aguas detenidas o estancadas, que a su vez resultan denominadas aguas muertas. Las aguas vivas superficiales son los ríos, arroyos, torrentes, manantiales, vertientes y otros cursos naturales; y las estancadas están constituidas por los lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, estanques o embalses. Respecto al dominio de las aguas vivas, permite observar como reglas generalizadas, en vista la utilidad social, el aprovechamiento general o particular, las posibilidades de uso de la comunidad, se han atribuido al dominio público, las de interés, aprovechamiento y posibilidades de uso de la colectividad, para constreñir las del dominio privado a las aguas que nacen y mueren dentro del mismo fundo, tal como sucedía en el Derecho romano (pars fundi) o de aquellos que sólo el particular estaría ,en mejores condiciones de aprovecharías, por su proximidad

2. Aguas subterráneas

El dominio de estas aguas, en general, se atribuye al dueño del predio, como cosa accesoria, comprendida en la extensión de su derecho de propiedad. El artículo 5 del Código de aguas de Chile del año 1948  las define como las aguas que están ocultas en el seno de la tierra, sin haber sido alumbradas.

DERECHO AL ACCESO AL SEGURO DE SALUD Y SINDROME DE DOWN

El actual Estado de Derecho, ha venido influenciado en los últimos años por una tendencia jurídica revolucionaria, el neoconstitucionalismo.

A diferencia del constitucionalismo que daba énfasis a la limitación y separación de los poderes del Estado (influenciado históricamente por oponerse al absolutismo monárquico), el neoconstitucionalismo enfatiza la protección y efectivización de los derechos fundamentales, es decir, no le importa tanto la función organizadora de las instituciones estatales, sino la debida tutela de los derechos constitucionales. 

En el marco del neoconstitucionalismo, el derecho a la igualdad y a la no discriminación son pilares fundamentales para el desarrollo de la sociedad. 

Por tanto, como apreciamos en el caso del video, que la compañia de seguros RIMAC se niegue a dar un seguro de salud a Sandra Paloma por tener SINDROME DE DOWN , es intolerable e ilegal, porque doctrina y normativa constitucional, los convenios internacionales y la legislación nacional proscriben la discriminación por discapacidad.

NORMAS INTERNACIONALES

La Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, la cual el Perú firmó y ratificó, en su artículo 2 define que se entiende por discriminación por motivos de discapacidad y el concepto de ajustes razonables:

• "Por “discriminación por motivos de discapacidad” se entenderá cualquier distinción, exclusión o  restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos humanos y libertades  fundamentales en los ámbitos político, económico, social, cultural, civil o de otro tipo. Incluye todas las formas de discriminación, entre ellas, la denegación de ajustes razonables; 
• Por “ajustes razonables” se entenderán las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades  fundamentales"

Por ajustes razonables, en el caso de la denegatoria del seguro de salud por Síndrome de Down, simplemente debería aumentarse razonablemente y sin que impongan una carga desproporcionada o indebida el costo del seguro, en atención de la tendencia a contraer algunas enfermedades que son carácterísticas de las personas con síndrome de down, en las primeras etapas de la vida. 

 

La Convención en su Artículo 25 inciso "e" señala respecto de seguros de salud, la obligación de los Estados partes de prohibir la discriminación contra los discapacitados:

• "e) Prohibirán la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, y velarán por que esos seguros se presten de manera justa y razonable".

La normativa internacional concordante con la legislación nacional se refiere específicamente al acceso al seguro de salud de los discapacitados. Por tanto, en el Perú ninguna empresa aseguradora puede negar con el pretexto que el solicitante tiene síndrome de down el seguro de salud solicitado, obviamente la atención deberá tener un ajuste razonable, en consideración a las razones expuestas supra.

 NORMATIVA CONSTITUCIONAL NACIONAL 

La constitución política del Perú establece la igualdad y proscribe la discriminación por cualquier condición o índole.

• Constitución artículo 2 numeral 2) A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud por empresas privadas y las fiscaliza para que cumplan con la calidad debida del servicio y para que todos sin discriminación accedan a dichos servicios.

• Constitución artículo 11º: El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.  

La libertad de empresa en el Perú se ejerce en concordancia con la protección al derecho a la salud, de lo contrario si el derecho a la salud es negado al libertad de empresa deviene en ilegal e inconstitucional.
 

• Constitución artículo 59º: El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad públicas. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

 En la relación de consumo entre los solicitantes de seguros y la aseguradoras, el Estado es garantizador del debido acceso a los servicios de salud, siendo el seguro de salud vinculado a éste aspecto.  

• Constitución artículo 65º: El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

NORMATIVA LEGAL NACIONAL 

La ley Nº27050, Ley General de la persona con discapacidad, sobre el ingreso a la Seguridad Social en su artículo 21 señala: 

• "El Estado, promueve el ingreso a la Seguridad Social, de las personas con discapacidad, mediante regímenes de aportación y afiliación regular o potestativa. El CONADIS coordinará un régimen especial de prestaciones de salud asumidas por el Estado para personas con discapacidad severa y en situación de extrema pobreza, el cual será fijado en el Reglamento". 

Por tanto, en el Perú se reconoce legal y expresamente el derecho a la seguridad social (acceso al seguro de salud) de los discapacitados.

CONSIDERACIONES FINALES:

Respecto al caso el 16/09/2011, la Aseguradora Rimac llega a  reconocer el derecho a la seguridad social mediante documento privado cursado a los padres de Sandra, pero afirmando que se trata de una solución excepcional, lo cual es un absurdo, teniendo en cuenta que uno de cada 800 bebés tiene el síndrome, es decir, de una población de 27 millones 547 mil que tenía el Perú en el 2004 según el INEI(*), aproximadamente 34 mil 433 personas que presentan síndrome de down, se trata de un porcentaje de la población significativa a la que no se le reconocería el acceso a un seguro de salud. 

RIMAC SEGUROS no está haciendo un favor a nadie al reconocer el seguro de salud a Sandra, pues la empresa TIENE LA OBLIGACIÓN sujetarse a las leyes que prohiben la discriminación y finalmente a la constitución, que manda un trato igualitario a las personas que preserve el derecho a la dignidad humana.

Los empresarios y la sociedad civil deben entender que hacer empresa en el Perú no puede significar privarse de sentidos éticos y morales, al pretender tratar diferente a alguien que es igual que nosotros, aunque quiza todos envidiemos aquella facilidad que tienen ellos de poder mantener una sonrisa en su rostro.

"DISCRIMINAR EL SINDROME DE DOWN, NOS VUELVE PORTADORES DEL  SINDROME DE INHUMANIDAD"

EL AHORRO Y LA PROTECCIÓN DEL AHORRISTA EN EL DERECHO BANCARIO

INTRODUCCIÓN

Los seres humanos somos seres que se basan en relaciones políticas, sociales y económicas.

La economía es un estrato muy importante en la vida de cualquier persona. 
La economía es la ciencia que estudia los procesos de producción, distribución, comercialización y consumo para la mejor utilización de los recursos, la importancia de la economía radica pues en que las mejoras que vamos a realizar en nuestras vidas dependen directamente de nuestros recursos disponibles.

Una de las operaciones más importantes que realizamos cotidianamente es el “consumo”, generamos ingresos mediante nuestro trabajo, y esos ingresos están destinados para ser consumidos, sin embargo  la realidad es cambiante por ello como muestra de nuestra inteligencia y de las experiencias de los que nos antecedieron, realizamos una peculiar operación económica, dejamos una parte de nuestros ingresos como reserva y posponemos el consumo que iba a realizarse en el presente para el futuro que estamos previniendo. A esta  decisión y su consecuente materialización lo denominamos “ahorro”.

Este trabajo aborda dos temas importantes el ahorro y la protección al ahorrista en el derecho bancario. El primer capítulo sobre el ahorro desarrolla el marco conceptual respecto de este fenómeno económico, desde su concepto hasta su comparación con la inversión. El segundo capítulo versa sobre la protección al ahorrista, en el cual abordaremos los mecanismos que tutelan los intereses de los ahorristas en el sistema financiero peruano.

CONCLUSIONES

1.  El ahorro es la operación económica por el cual destinamos al consumo futuro una parte de la renta percibida.
2. Existe medidas legales en el sistema financiero que protegen al ahorrista, por tanto no estamos en un sistema con ausencia normativa.
3. Existe una política estatal de estímulo de ahorro deficiente y se requiere una mayor actuación para incitar al ahorro y activar el circuito eficientemente.
4. La inflación afecta directamente al ahorro, pues al aumentar los precios el valor de nuestros ahorros disminuye en la misma proporción.
5. Ahorrar beneficia a la economía pues estimula el circuito económico, pues los ahorros serán utilizados por las entidades financieras como inversión en créditos y esos créditos serán utilizados para fines diversos entre ellos el desarrollo empresarial.
6. Existen diversas modalidades de ahorro con distintos grados de beneficios de acuerdo a las preferencias del ahorrista.
7. Se han tomado medias para ayudar a los ahorristas que implican la creación de instituciones que realizan labor fiscalizadora a las empresas del sistema financiero (Superintendencia de banca y seguro, CONASEV, etc.) pero además se han tomado medidas prácticas para  en beneficio del ahorrista por ejemplo el secreto bancario y el horario mínimo de atención.

RECOMENDACIONES

1. Uno de los problemas más importantes de nuestro sistema económico radica en la gran informalidad que existe respecto de la propiedad inmobiliaria, los pobres no tienen títulos de propiedad de sus inmuebles y no tienden a regularizar su situación por el engorroso procedimiento tan tedioso que tienen que sufrir. Esta informalidad trae consecuencias económicas funestos  pues en primer lugar se vuelve capital muerto, ya que al no poseer título de propiedad la persona no puede ser sujeto de crédito en una empresa financiera, lo que le impide poder conseguir liquidez para poder invertir y así conseguir una renta y posteriormente poder AHORRAR y reinvertir. Además las personas que no tienen título de propiedad de sus predios no cumple con el pago de sus impuesto relativos al derecho de propiedad pues aparentemente no existe para el sistema, lo que a su vez genera un ingreso que el Estado no percibe y que puede ser dirigido para AHORRO ESTATAL, por tal motivo la legalización de la situación jurídica de estas personas es menester necesario para poder obtener captar también sus ahorros.    
2. Los abogados cumplen un papel social muy importante y les corresponde a ellos volver más perfecta la legislación actual para que integre a todos las personas que son parte de nuestra nación. Un caso muy especial que debemos mencionar es el de las comunidades campesinas, que son grupos sociales que pertenecen a nuestra nación y sin embargo muchas veces los tratamos de una manera tan poco adecuada respecto a sus derecho reales que la legislación no permite una adecuada utilización de los bienes y ello impide poder realizar operaciones económicas, por tal motivo los títulos de propiedad que el actual sistema jurídico les atribuye deben ser perfeccionados para una mejor disponibilidad de los bienes en inversión que generará renta y con ello el ahorro es una mera consecuencia de esta operación económica.
3. PARA AHORRAR MÁS, debemos preliminarmente considerar que los ahorros encuentran su fuente en el ejercicio económico, para la mayoría de la población su fuente es el trabajo, los que implica que de los ingresos obtenidos una cantidad  se determina para ahorrar, es por esta razón que recomendamos no quedarse en un depositar los ahorros en el banco sino a arriesgarse en inversión, pues si lo que queremos es obtener montos de ahorros que signifiquen cantidades superiores (un consumo futuro mayor) y que nuestros gastos actuales satisfagan nuestras necesidades cómodamente (consumo presente mayor) lo ideal será entonces que nuestra fuente de ingresos aumente, pero debido que nuestro trabajo se encuentra limitado por la cantidad de horas que podemos trabajar en un día, eso quiere decir que existe una limitación con respecto a nuestros ingresos obtenidos por el trabajo, debemos obtener otras fuentes de ingresos y para ello debemos invertir. Al invertir obtendremos fuentes de ingresos que nos generaran mayores utilidades y por consiguiente nuestros ahorros también podrán aumentar así como nuestros gastos presentes.
4. En las escuelas públicas aumenta cada vez más la educación tradicional que en la actualidad se ha degenerado para volverse en un mera memorización de formulas para el examen y su posterior olvido. Desde esta perspectiva una educación que proporcione conocimientos financieros y jurídicos para generar una juventud emprendedora es necesario y fundamental para generar a largo plazo una nación que luego de terminar el colegio o la universidad “deje de salir a buscar trabajo” sino que “cree trabajo”, “cree empresa”, “genere empleos”, y con esas mejoras en la tasas de empleos las personas podrán acceder con más facilidad a trabajos que generaran rentas y que posteriormente se volverán ahorros.
5. En la actualidad es recomendable ahorrar en soles debido a la inflación y al creciente fortalecimiento del nuevo sol 

DESCARGA TRABAJO COMPLETO: EL AHORRO Y LA PROTECCIÓN DEL AHORRISTA EN EL DERECHO BANCARIO

NO AL FEMINICIDIO! NO A SU TIPIFICACIÓN PENAL!!!

El congreso como siempre trata de resolver todos los problemas sociales con leyes penales, usando la peor técnica legislativa que existe, porque no toma en consideración los principios constitucionales ni penales en el debate sino solamente posturas políticas. 

 

La violencia contra las mujeres no desaparecerá ni disminuirá porque se promulgue el nuevo tipo penal de feminicidio, asi como no ha desaparecido las violaciones sexuales solo por su presencia en el código sustantivo. 

 

Lo que se busca es imponer una ideología de género, pretendiendo imponer un sistema de valores privilegiando a las mujeres y discriminando a los varones. 

 

La ideología de género es tan anticuada y tan peligrosa como la violencia de género, pues ni la masculinidad ni la feminidad exacerbada son posturas congruentes con una sociedad moderna y que se orienta a mantener la paz social. 

 

Esta tendencia de privilegios por género se ha venido expresando en las últimas décadas por una corriente social que busca establecer la reinvindicación de la mujer en su rol protagónico dentro de la sociedad, pero dichos propuestas que buscaban establecer un estatus igualitario entre mujeres y hombres  (posición que apoyamos) se ha deformado por querer imponer a la mujer sobre el hombre, tal vez por pretender hacer sentir al sexo masculino lo mismo que ellas padecieron. 

 

Desde el punto de vista jurídico, el ordenamiento jurídico peruano debe mantener su coherencia con los principios especiales penales de mínima intervención de la ley penal y el principio de subsidiariedad, que en pocas líneas establecen que la ley penal debe ser utilizado como última medida para resolver problemas sociales. Con respecto al principio constitucional de igualdad, opinamos conveniente que las normas penales deban mantenerse neutras respecto del género del sujeto pasivo a fin de evitar una discriminación de género por el sujeto que delinque.   

Convención de Belém do Pará fue el primer tratado internacional de derechos humanos en utilizar el término Feminicidio

"La noción de femicidio incluye, entonces, tanto los crímenes cometidos dentro de la llamada esfera ‘privada’ como ‘pública’, tal como lo hace la definición de violencia contra la mujer contenida en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará). En su artículo 1°, la Convención señala que “debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (destacado nuestro).
El concepto dado por la Convención de Belém do Pará incorpora la expresión género y, en efecto, esta Convención fue el primer tratado internacional de derechos humanos en utilizar este término –en el sentido que venía utilizándose en las ciencias sociales desde la década de 1970–, aunque sin dotarlo de una definición" (*).
Extracto de la lectura: ¿Tipificar el Femicidio? por Patsilí Toledo Vásquez*

ORIGEN DE LA PALABRA FEMINICIDIO

El término femicide fue utilizado por primera por Diana  Russell en 1976 al testimoniar ante el Tribunal Internacional sobre Crímenes contra las Mujeres, y es desarrollado años más tarde por ella misma y J. Raford (1992) para definir la muerte violenta de mujeres por razones asociadas a su condición de género.

Fuente: FEMINICIDIO EN GUATEMALA: LAS VÍCTIMAS DE LAIMPUNIDAD, Sílvia Donoso López, Nùm. 4, enero / marzo 2008, Página 6.

TEORIA DE LOS HECHOS JURÍDICOS- CUANDO UN HECHO ES JURIDICO

"EL DERECHO NO ES SOLO PARA ABOGADOS"

Recordando el primer post que realice, se trataba de un trabajo grupal que realice junto con algunos compañeros y en la parte introductoria, que fue la parte que me había tocado realizar, debía establecer la teoría de los hechos jurídicos.

En aquella vez explice sobre la teoría de los hechos jurídicos que:

"Hecho es todo suceso que ocurre en la realidad. Cuando el hecho es apreciado  desde el punto de vista del Derecho (con respecto a un determinado sistema jurídico) por su capacidad para generar efectos jurídicos (no siendo absolutamente necesario que los produzca, sino que en potencia pueda hacerlos), se le denomina jurídico. En sentido contrario el hecho que carece de esta característica (generar efectos jurídicos) es llamado hecho ajurídico. El artículo 896 del Código Civil argentino se refiere al hecho jurídico como una causa o fuente generadora de derechos".

Sin embargo en aquella ocasión la redacción fue demasiado técnica y mi falta de experiencia y conocimiento en el tema me impidieron quizá explicar mejor dicha teoría, que en mi opinión es la base del derecho y que fácilmente encuentra cabida en cualquier rama del derecho. 
Por tanto para explicar con fines más didácticos y para el aprendizaje de cualquier persona, que no necesariamente tenga conocimientos jurídicos, aquí les dejo la siguiente diapositiva:
APRENDE FACIL DERECHO:  LA TEORIA DE LOS HECHOS JURIDICOS

VICEPRESIDENCIA y CONSTITUCION

Según el Artículo 115 de la constitución actual del Perú, respecto de a la vicepresidencia de la república peruana, señala: 

"Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la República, asume sus funciones el Primer Vicepresidente. En defecto de éste, el Segundo Vicepresidente. Por impedimento de ambos, el Presidente del Congreso. Si el impedimento es permanente, el Presidente del Congreso convoca de inmediato a elecciones. Cuando el Presidente de la República sale del territorio nacional, el Primer Vicepresidente se encarga del despacho. En su defecto, lo hace el Segundo Vicepresidente".

Entonces según nuestra carta magna, la vicepresidencia de la república es un cargo que solamente se "activa funcionalmente" cuando el presidente no se encuentre en disposición de cumplir con el cargo. Es como un jugador suplente de la selección, solamente entra a jugar al partido si el titular es lesionado o no puede continuar en el partido.

La constitución se refiere a que la presidencia y la vicepresidencia tienen los mismos requisitos para la elección. Por tanto se puede inducir que debido a que la vicepresidencia implica una vinculación directa con la presidencia de la república, se derivan los mismos deberes éticos y jurídicos relacionados con el cargo. 

Siendo una infracción a la ética funcional, reunirse informalmente con altos miembros policiales para favorecer a determinados Grupos de Poder (Wong).

FORREMOS CON PAPEL ECOLOGICO ESTA NAVIDAD, SALVEMOS EL MUNDO!

Muchas profecías hablan de un fin del mundo el 2012, lo cual no doy crédito para nada, sin embargo si el calentamiento global continua y contribuímos con nuestra indiferencia es un hecho que tendremos un mundo mucho más hostil y toda la vida en el planeta se verá drásticamente perjudicada.
Siempre digo y me refiero que el Derecho no cambia a las personas, sino es una buena educación la que hace posible el cambio social. La educación debe ser práctica, es decir, debe implicar el aprendizaje de conductas que realizamos en nuestra vida cotidiana.
En éstas épocas de adviento y comercio, debemos ser más concientes de la forma en que realizamos nuestras actividades, teniendo especial cuidado en cuidar nuestro planeta.
Hoy quiero dar importancia a un elemento muy presente en las fiestas de fin de año, EL PAPEL DE REGALO. En EEUU se usa 4 millones de toneladas de papel y bolsas de regalo por año, lo que equivale aproximadamente a 61 millones de árboles (considerando que solo 100 bolsas de regalo son 0.15% de un árbol), desapareciendo alrededor de 204,466 hectáreas de bosque por ese simple motivo. El papel de regalo solo se utiliza una sola vez, siendo concientes muchos de nosotros al abrir el regalo destrozamos completamente el papel que lo envuelve, es decir, en atención a este hecho podemos esta navidad sacrificar algo de la estética del regalo por una causa mayor, SALVAR EL MUNDO, envolviendo los regalos con papel periódico como podemos apreciar en el video, una opción realmente muy buena. 

Esta navidad no compres papel de regalo,

sé verde,salva el mundo, sé ecológico.

Y LOS NIÑOS AUN QUIEREN SER POLICIAS?? POLICIA SE COME S/. 200 EN SOBORNO!!

Cuando somos niños, se nos pregunta qué queremos ser cuando seamos grandes, muchos repondieron a nuestra corta edad, POLICIA, obviamente porque la figura representaba aquel ciudadano héroe, modelo social digno de respeto y admiración, persona que era paz de sacrificar su vida por combatir el crimen y defender la justicia.
Cuado fuimos creciendo nos dimos con la sorpresa que aquello solamente era producto de nuestra imaginación, porque salvo contadas excepciones, nuestra  sociedad estaba plagada de un cáncer terminal, incurable según todos los que opinan al respecto, CORRUPCIÓN. La policía que tanto admirabamos era la decepción más grande junto con la figura del juez.
Raúl Vergara Flores que tuvo que comerse 200 soles, que un taxista le dió de soborno, es una muestra de lo que ocurre todos los días en una sociedad que ha dejado de admirar los valores éticos y morales, tomando referencias culturales extrajeras e impregnándose de una mediocridad institucional.

LA CORRUPCION NO ES UN CANCER TERMINAL, si podemos eliminarlo de nuestra sociedad, para ello debemos educar con calidad a las generaciones que hay están en desarrollo y sancionar con toda la severidad de ofresca la ley a aquellas personas que la cometan impidiéndose permanecer en el cargo, porque para desempeñarlo se requiere algo más que un uniforme, NO NECESITAMOS SUPERCOMANDOS NI SUPERHEROES, solamente un simple ciudadano que tenga un espíritu lo suficientemente fuerte que "cuando tenga que decidir entre hacer lo que lo que más le favorece y cumplir su deber policial, DECIDA ACTUAR COMO UN VERDADERO POLICIA, DECIDA CUMPLIR SU DEBER CON ARREGLO A LA JUSTICIA".

LA UNION DE HECHO NO NECESITA SER DECLARADA JUDICIALMENTE

Cuando el artículo 326, sobre la unión de hecho, en su segundo párrafo menciona que:

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

No establece que para efectos de la probanza de la unión de hecho sea necesaria la declaración judicial de la posesión constante de estado de dicha unión, sino que admite en forma amplia cualquier medio probatorio que sea idóneo para establecer dicho estado.

ESTADO DE DERECHO O ACTUAL ESTADO CONSTITUCIONAL

El concepto de Estado de Derecho, surge a partir de las reacciones en contra del sistema absolutista de siglo XVIII y siglo XIX. Inspirado en la filosofia revolucionaria francesa sobre la exaltación y respeto a la ley. Tanta pleitecía existía que se llegó a decir que "el juez es solo boca de la ley". Es en este contexto social donde se rendía culto extremo a la "ley", que surge el concepto de Estado de Derecho, que era aquel Estado que estaba sometido al imperio legal.

Actualmente ha surgido un nuevo concepto que implica una nueva tendencia jurídica, el Estado Constitucional, que es aquel que expresa la sumisión a las normas constitucionales antes que a la ley,  que impone por tanto que todo Estado debe poseer su propia constitución que le proporcione las directrices generales en su desenvolvimiento jurídico-social. Ubicamos históricamente el Estado Constitucional, después de la segunda guerra mundial, donde comienza una gran preocupación por el desarrollo de la doctrina constitucionalista por establecer derechos fundamentales inviolables que sean reconocidos a todos los ciudadanos.

Sin embargo estaríamos ante un error al afirmar que el Estado Constitucional no es un Estado de Derecho, pues debemos evolucionar el concepto de Estado de Derecho ampliándolo, es decir, desvinculándolo con el Estado de extremo acato a la ley, para volverlo un género de tipo Estado, aquel Estado que está subornidado a las normas jurídicas en sentido general y volviendo el Estado Constitucional una especie de Estado de Derecho como aquel Estado que se subordina a las normas jurídicas constitucionales por sobre cualquier otra norma jurídica. 

ARTÍCULO 1321º C.C. Y LA INEJECUCIÓN CONTRACTUAL COMO SUPUESTA CAUSA DEL DAÑO INDEMNIZABLE.

Articulo 1321º Código Civil Peruano.- Indemnización por dolo, culpa leve e inexcusable

Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación, obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al tiempo en que ella fue contraída.

De la simple lectura del artículo en mención, cualquiera podría inferir que la inejecución del contrato es la causa del daño indemnizable (daño que debe ser indemnizado). Sin embargo una mejor lectura y una interpretación sistemática (interpretación de todo el sistema jurídico), nos facilitarán el verdadero sentido de éste artículo.

El primer párrafo del artículo nos menciona, “quien no ejecuta sus obligaciones”. Ésta frase  que indujo en la redacción restante del artículo, nos confunde relacionando la persona que no ejecuta su obligación, el inejecutor, con la causa que genera el daño indemnizable, la inejecución de la obligación.

Si leemos atentamente el artículo 1315 del código civil, en su primera línea señala: “caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable,……., que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

En materia de responsabilidad civil, es importante identificar la causa, pues es la causa quien determinará que un daño sea indemnizable o no. Como vemos en el caso del artículo 1315, se refiere a una causa y que ésta causa no es imputable, de lo cual podemos inferir dos cosas:

1)     

1. La causa es aquello que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.  Por lo que la causa será algo anterior a la inejecución de la obligación.
2. Que hay causas imputables y no imputables.

Respecto a la imputabilidad, es imputable si debe indemnizar y será no imputable si no debe indemnizar. Deberá indemnizar si el hecho que causa la inejecución es con dolo, culpa inexcusable o culpa leve. Y no deberá indemnizar si el hecho que causa la inejecución es caso fortuito o fuerza mayor.

Entonces la inejecución de la obligación NO ES LA CAUSA DEL DAÑO, porque la simple inejecución de una obligación no determina un daño que deba ser indemnizado, porque hay causas no imputables (caso fortuito y fuerza mayor) que pueden originar una inejecución de una obligación generando un daño pero no el deber de indemnizar a aquel que debía cumplir con la obligación.

Para determinar cuál es la causa del daño, debemos remitirnos a aquello que determina que no se cumpla la obligación, es decir, aquello que determina la inejecución de la obligación, en consecuencia la causa del daño es algo anterior a la inejecución de la obligación. Aquel hecho que determina la inejecución de la obligación se denomina, “imposibilidad sobrevenida de la obligación”.

La imposibilidad sobrevenida de la obligación, es aquel hecho que impide que se cumpla con efectuar la obligación, y dependerá del por qué de la imposibilidad sobrevenida para vincular al autor con el daño (por dolo, culpa inexcusable o culpa leve). 

En síntesis, el hecho doloso o culposo (culpa inexcusable o culpa leve) genera inmediatamente una inejecución de la obligación y producto de la inejecución se generará el daño. Ejemplo, Juan se obliga a dar a Víctor una moto el 24 de diciembre. Llega el 24 de diciembre y Juan vende la moto a Josh porque no quiere que Víctor vaya en moto a la fiesta de navidad: Juan vende la moto a Josh (imposibilidad sobrevenida- acción dolosa), como Juan vendió la moto dolosamente hay consecuentemente una inejecución de la obligación con Víctor, y como hay una inejecución de la obligación con Víctor por una CAUSA DOLOSA existe un daño indemnizable. (la venta de la moto es el determinante y no la simple inejecución, pues habrá inejecución también si le roban la moto a Juan pero será una causa no imputable por tratarse de un robo accidental)