JURISPRUDENCIA CONSTRUCCION ILEGAL EN DOMINIO PUBLICO

Sumilla: ".es materia de demanda la autorización de demolición de todas las construcciones levantadas ilegal e indebidamente sobre las áreas destinadas a vías públicas del Pasaje San Pedro (Quinta Divizzia) de la ciudad de Ica,  interpuesta por la Municipalidad Provincial de Ica contra doña."
".la construcción que afirma es de su propiedad, se realizó de manera  clandestina sin autorización municipal y que se encuentra sobre un área  asignada como vía pública, por tanto no puede alegar afectación a su propiedad cuando ha construido sobre un bien de dominio público conforme lo establece el artículo 73 de la Carta Magna."
".la demandada se encuentra facultada para proceder conforme a sus facultades establecidas en el artículo 73 numeral 3 de la Ley Orgánica de  Municipalidades, vigente a la ocurrencia de los hechos, aprobada mediante
Ley N° 23853, esto es, para disponer la demolición de edificios construidos que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales, previa autorización judicial."

CAS. N° 2789-2009 ICA. Lima, veinte de abril de dos mil diez.- LA SALA DE
DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE, LA REPUBLICA.- VISTA: La causa número dos mil setecientos ochenta y
nueve - dos mil nueve; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha;
producida la votación con arreglo a ley de conformidad con lo dispuesto en
el Dictamen Fiscal, se ha emitido., la siguiente sentencia:

MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto mediante
escrito de fojas trescientos sesenta y siete por doña Agripina Esperanza
Wong Vicuña, contra la sentencia de vista obrante a fojas trescientos
sesenta y uno, su fecha veintisiete de enero de dos mil nueve, expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, que
confirmando la sentencia apelada de fojas trescientos veintiocho del
veintiocho de agosto de dos mil ocho, declara fundada la demanda, en
consecuencia dispone la autorización a la Municipalidad Provincial de Ica
para que en ejecución de las resoluciones administrativas dictadas proceda a
la demolición de las construcciones que ha efectuado la demandada y que
obstruyen la vía pública, pasaje San Pedro de la Urbanización Quinta
Divizzia del Cercado, Provincia y Departamento de lca con lo demás que
contiene.

FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante
resolución de fecha veintiocho de diciembre de dos mil nueve, obrante a
folios treinta y ocho del cuadernillo de casación, esta Suprema Sala ha
declarado procedente el recurso casatorio por la causal prevista en el
inciso 3 del artículo 386 del Código Procesal Civil, relativa a la
contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso,
sustentada en que no se han tomado en cuenta que las Resoluciones de
Alcaldía cuestionadas por la recurrente son contrarias al artículo 70 de la
Constitución Política del Estado.

CONSIDERANDO:

Primero: Que de la revisión de los actuados es materia de demanda la
autorización de demolición de todas las construcciones levantadas ilegal e
indebidamente sobre las áreas destinadas a vías públicas del Pasaje San
Pedro (Quinta Divizzia) de la ciudad de Ica, interpuesta por la
Municipalidad Provincial de Ica contra doña Agripina Esperanza Wong Vicuña.

Segundo: Que el Juzgado mediante sentencia de folios trescientos
veintiocho, declaró fundada la demanda, al considerar que el mandato de
demolición ha sido objeto de pronunciamiento en la vía administrativa a
través de las Resoluciones de Alcaldía, al haberse constatado que la
demandada viene ocupando parte de la vía pública, por lo que en aplicación
del artículo 49, tercer párrafo de la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley
N° 27972, resolución administrativa que no han sido impugnadas mediante
proceso judicial, conforme establece el artículo 148 de la Constitución
Política del Perú. En mérito a ello se autorizó a la Municipalidad
demandante a que proceda a la demolición de las construcciones que ha
efectuado la demandada y que obstruyen la vía pública. La sentencia de vista
ha confirmado la de primera instancia por los mismos fundamentos.

Tercero: Que, según es de verse de la Resolución de Alcaldía N° 792 -
2001 -AMPI de fecha cinco de setiembre de dos mil uno, obrante a folios
cuarenta y tres, repetida a fojas setenta y seis de autos, se declaró
fundada la solicitud planteada por los moradores de la zona de apertura el
Pasaje San Pedro con acceso a la calle Tacna y Chota, en consecuencia se
dispuso la demolición de las construcciones existentes ubicadas en plena vía
pública del citado Pasaje, Resolución de Alcaldía que al ser materia de
recursos de reconsideración y apelación, dio lugar a la Resolución de
Alcaldía N° 1099-2001-AMPL corriente a fojas ciento treinta y cuatro del
diecinueve de diciembre de dos mil uno que declaró infundado el recurso de
reconsideración y el Acuerdo de Concejo N° 006-2006-MPI del trece de enero
de dos mil seis que declaró improcedente la apelación y declaró agotada la
vía administrativa, resoluciones administrativas que al no ser materia de
acción contencioso administrativa, conforme prescribe el artículo 148 de la
Constitución Política del Perú, adquiriendo la calidad de cosa decidida, por
lo que no cabe cuestionar su contenido en el presente proceso judicial.

Cuarto: Que, sin perjuicio a lo anteriormente señalado, cabe señalar que en
sede administrativa así como en las instancias administrativas se determinó
que la demandada se encuentra ocupando parte de la vía pública mediante las
construcciones ilegales, sobre las cuales la Municipalidad demandante ordenó
su demolición.

Quinto: Al respecto, el artículo 70 de la Constitución Política del Perú,
reconoce que el derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza.
Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A
nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de
seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el
eventual perjuicio. La afectación de este derecho no se encuentra manifiesto
en el caso de autos, por cuanto se ha determinado que la construcción que
afirma es de su propiedad, se realizó de manera clandestina sin autorización
municipal y que se encuentra sobre un área asignada como vía pública, por
tanto no puede alegar afectación a su propiedad cuando ha construido sobre
un bien de dominio público conforme lo establece el artículo 73 de la Carta
Magna.

Sexto: Que, la demandada se encuentra facultada para proceder conforme a sus
facultades establecidas en el artículo 73 numeral 3 de la Ley Orgánica de
Municipalidades, vigente a la ocurrencia de los hechos, aprobada mediante
Ley N° 23853, esto es, para disponer la demolición de edificios construidos
que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales,
previa autorización judicial.

Sétimo: Con relación al alegato de la recurrente referido a que se habría
vulnerado su derecho a un debido proceso pues no se habría tenido en cuenta
el artículo 70 de la Constitución Política del Perú al haberse declarado la
nulidad de su contrato de compraventa, por una entidad ajena al negocio
jurídico celebrado entre la Sociedad Lotizadora Comercial Industrial
Sociedad Anónima con doña frene Vicelina Vicuña Cortes; al respecto, cabe
señalar que se encuentra acreditado que tanto en sede administrativa como en
sede judicial antes las instancias de mérito se ha respetado el debido
proceso de la recurrente, dado que la misma ha hecho uso de los medios
procedimentales pertinentes para hacer uso de su derecho de defensa.

Octavo: Con relación a la denuncia de la vulneración a su derecho a la
propiedad, cabe resaltar que, si bien mediante Resolución de Alcaldía N°
1099-2001-AMPL de fecha diecinueve de diciembre de dos mil uno, obrante a
folios ciento treinta y cuatro de autos, se señala entre una de las
consideraciones que el citado contrato de compraventa es nulo, también lo es
que esta no fue la razón principal (ratio decidendi) para disponer la
demolición de la construcción ubicada en la vía

pública, sino un argumento adicional (obiter dicta) que no incide de manera
directa en la decisión final, lo que se corrobora con lo dispuesto en la
parte resolutiva de la citada resolución administrativa donde se advierte
que no se declara nulidad alguna del referido contrato de compraventa, lo
que revela que la denuncia formulada en este extremo carece de sustento, por
tales consideraciones la denuncia prevista en el inciso 3 del artículo 386
del Código Procesal Civil, relativa a la contravención de las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso debe ser desestimada.

RESOLUCION: Por los argumentos expuestos y en aplicación del artículo 397
del Código Procesal Civil: Declararon INFUNDADO el recurso de casación
interpuesto mediante escrito de fojas trescientos sesenta y siete por doña
Agripina Esperanza Wong Vicuña, en consecuencia NO CASARON la sentencia de
vista obrante a fojas trescientos sesenta y uno, su fecha veintisiete de
enero del dos mil nueve; CONDENARON a la recurrente al pago de la multa de
Tres Unidades de Referencia Procesal; en los seguidos por la Municipalidad
Provincial de Ica sobre Autorización de Demolición de Edificación; ORDENARON
la publicación del texto de la presente resolución en el Diario Oficial El
Peruano, conforme a ley; y los devolvieron.- Vocal Ponente Mac Rae Thays.-
SS. VASQUEZ CORTEZ, TAVARA CORDOVA, RODRIGUEZ MENDOZA, ACEVEDO MENA, MAC RAE
THAYS C-665303-43

Publicado en el Diario Oficial El Peruano el  01-08-2011 Página 30915

(*) imagen  consultada el 21/03/2012 a las 20:03. Disponible en http://www.iifac.org/bonfire/images/127_4.jpg