JURISPRUDENCIA SOBRE DERECHO A UTILIDADES Y NULIDAD DE ACTO JURIDICO

Sumilla: "...el derecho societario de percibir las utilidades repartibles en la proporción correspondiente a sus respectivas participaciones sociales, sólo correspondía a los socios y no para aquellos que no gozaban de tal calidad. Por lo tanto, el acto jurídico que contiene la minuta mediante la cual los codemandantes sustentan su derecho para interponer la presente demanda de obligación de dar suma de dinero y pretender el pago de utilidades de la empresa Arequipa Expresa .Comercial de Responsabilidad Limitada es nula de pleno derecho..."

"...aprobaron formar una sociedad, constituyendo la empresa Arequipa Express ...Comercial de Responsabilidad Limitada, indicando que la comisión encargada de inscribir la asociación informó que la inscripción fue rechazada porque tenía más socios de los que la ley permitía, motivo por el cual se redacta una nueva escritura en la cual, de manera inconsulta, se excluye a tres participacionistas, dentro de los cuales se encuentra el demandante, quienes reclamaron tal hecho. Añade que ante dicha situación los participacionistas inscritos deciden reconocer y otorgar a favor de los tres  socios excluidos los mismos derechos que les corresponden como si estuvieran inscritos comprometiéndose a regularizar esta situación una vez que se comiencen las actividades económicas y se pueda transformar en una Sociedad Anónima, así se decidió hacer un reconocimiento de calidad de socios con todos sus derechos, firmando todos los socios; asimismo se comprometieron a dar un trato auténtico al de los socios formales y se comprometen a repartir en partes iguales las utilidades que genere la empresa, además se comprometen a regularizar su situación dentro de la empresa; es decir, se debería transformar la empresa de Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada a Sociedad Anónima. Precisa que el grupo que asumió la dirección de la empresa, decidió, sin consultar a la Junta General de Participacionistas, despojar de todos los derechos a los tres participacionistas a quienes que se les reconoció sus derechos, los que no figuran en los registros públicos de la empresa constituida y por ende se les dejo de pagar sus utilidades. Señala que al hacer los reclamos correspondientes se le indica que no es socio de la empresa y por tanto no podía hacer ningún reclamo y mucho menos ingresar a las juntas generales de participacionistas..."
"... la minuta, mediante la cual los veinte socios que conforman el cien por ciento de la Junta de Participacionistas de la empresa demandada y los representantes de la misma se comprometen en brindar al demandante un trato idéntico al de los socios formales, repartiéndole una suma equivalente a las utilidades pagadas a ellos; no constituye una obligación contraria a la normatividad societaria..."

CAS. N° 135-2010 AREQUIPA. Lima, veinte de enero de dos mil once.- LA SALA
CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; Con los
acompañados; en audiencia pública de la causa en la fecha y producida la
votación correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata en el presente caso del recurso de
casación, interpuesto por la empresa demandada Arequipa Express Comité 4
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada representada por doña Ysabel
Jenny Carbajal Paredes contra la sentencia de vista su fecha veintidós de
setiembre de dos mil nueve, obrante a fojas seiscientos cincuenta y seis
emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa que revoca la sentencia apelada de fojas quinientos sesenta y
cuatro tu fecha treinta de setiembre de dos mil ocho, en el extremo que
declaró infundada la demanda; reformándola declararon fundada dicha demanda
y ordena que la demandada pague a los sucesores procesales Ana María Herrera
de Fuentes y Jaime Del Carpió Rodríguez la suma de setenta y nueve mil soles
más los intereses legales que serán calculados en ejecución de sentencia,
conforme lo indicado en el numeral 5.3 (última parte) de la propia
sentencia; con costas y costos.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Sala
mediante resolución de fecha primero de junio de dos mil diez, ha estimado
procedente el recurso de casación de la empresa demandada Arequipa Express
Comité 4 Sociedad de Responsabilidad Limitada representada por Ysabel Jenny
Carbajal Paredes, por las siguientes Causales: i) infracción normativa de
los artículos 3 y 7 de la Ley húmero 26887 Ley General de Sociedades,
señalando que el artículo 7 de la citada norma, establece el supuesto que el
acuerdo previo no sea ratificado por la sociedad que exista a futuro (que es
lo que sucedió en el caso de autos), y de no producirse la ratificación
dentro de los tres meses, quienes hayan celebrado actos en nombre de la
sociedad responden personal, ilimitada y solidariamente frente a aquellos
con quienes hayan contratado y frente a terceros. Por lo que al existir
algún responsable para el pago respecto del demandante por mandato de la
norma únicamente serían las personas naturales que hayan celebrado actos en
nombre de la sociedad, quienes deberían responder a título personal, ii)
infracción normativa referida a la aplicación errónea de los artículos 1361
y 1362 del Código Civil, argumentando que las normas denunciadas tratan
sobre la buena fe contractual. Sin embargo, no se podría resolver por el
criterio de ''buena fe", cuando existe norma expresa (artículo 7 de la Ley
General de Sociedades) que exige que cuando se suscribe contrato a nombre de
una sociedad antes de su existencia, dicho contrato se encuentra
necesariamente sujeto a ser confirmado por la sociedad cuando ésta exista
legalmente.

3. CONSIDERANDO:

Primero.- Que, respecto a la causal denunciada por infracción normativa,
según Monroy Cabra se entiende por "causal de casación el motivo que
establece la ley para la procedencia del recurso...." (1) A decir de De Pina
"El recurso de casación ha de fundarse en motivos previamente señalados en
la ley. Puede interponerse por infracción de ley o por quebrantamiento de
forma. Los motivos de casación por infracción de ley se refieren a la

violación en el fallo de leyes que debieran aplicarse al caso, a la falta de
congruencia de la resolución judicial con las pretensiones deducidas por las
partes, a la falta de competencia etc. los motivos de la casación por
quebrantamiento de forma afectan (....) a infracciones en el procedimiento"
(2). En ese sentido Escobar Forno señala "Es cierto que todas las causales
suponen una violación de ley, pero ésta violación puede darse en la forma o
en el fondo" (3). Que, en el presente caso se denuncia la infracción
normativa sustantiva de los artículos 1261 y 1252 del Código Civil que
incide directamente sobre la decisión de la resolución impugnada.

Segundo.- Que, mediante demanda sobre obligación de dar suma de dinero
subsanada atajas ciento catorce, interpuesta por Jaime Alberto del Carpio
Rodríguez, en representación de José Wenceslao Croaldo Zeballos Delgado,
contra la empresa Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada, se pretende que ésta última le pague las
utilidades dejadas de pagar, ascendente a setenta y nueve mil nuevos soles;
desde la fecha de interrupción en el mes de julio de mil novecientos noventa
y siete hasta la actualidad, y como acumulación objetiva accesoria los
intereses legales compensatorios y moratorios, debiendo pronunciarse sobre
las costas y costos del proceso; sosteniendo que con fecha quince de abril
de mil novecientos noventa y dos el demandante, conjuntamente con otras
veintidós personas, aprobaron formar una sociedad, constituyendo la empresa
Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada,
indicando que con fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y
dos, la comisión encargada de inscribir la asociación informó que la
inscripción fue rechazada porque tenía más socios de los que la ley
permitía, motivo por el cual se redacta una nueva escritura en la cual, de
manera inconsulta, se excluye a tres participacionistas, dentro de los
cuales se encuentra el demandante, quienes reclamaron tal hecho. Añade que
ante dicha situación los participacionistas inscritos deciden reconocer y
otorgar a favor de los tres socios excluidos los mismos derechos que les
corresponden como si estuvieran inscritos comprometiéndose a regularizar
esta situación una vez que se comiencen las actividades económicas y se
pueda transformar en una Sociedad Anónima, así se decidió hacer un
reconocimiento de calidad de socios con todos sus derechos, firmando todos
los socios; asimismo se comprometieron a dar un trato auténtico al de los
socios formales y se comprometen a repartir en partes iguales las utilidades
que genere la empresa, además se comprometen a regularizar su situación
dentro de la empresa; es decir, se debería transformar la empresa de
Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada a Sociedad Anónima. Precisa
que el grupo que asumió la dirección de la empresa en julio de mil
novecientos noventa y siete, decidió, sin consultar a la Junta General de
Participacionistas, despojar de todos los derechos a los tres
participacionistas a quienes que se les reconoció sus derechos, los que no
figuran en los registros públicos de la empresa constituida y por ende se
les dejo de pagar sus utilidades. Señala que al hacer los reclamos
correspondientes se le indica que no es socio de la empresa y por tanto no
podía hacer ningún reclamo y mucho menos ingresar a las juntas generales de
participacionistas. Refiere que existe un proceso de prueba anticipada según
el expediente número 98-5240-04-0101-JC-03 tramitado en contra de la empresa
por el que se reconoce el contenido y firma del documento que firmaron todos
los socios de reconocimiento de calidad de socio. Agrega que no habiendo
podido conseguir que la empresa le proporcione los libros de las
reparticiones de las utilidades que se repartían a cada socio no puede
establecer un monto real de la misma ya que esto se determinará con el
peritaje contable que se realizará a la empresa desde el año de mil
novecientos noventa y siete a la actualidad. Alega que no puede determinar
exactamente la cantidad que se le adeuda por cuanto no tiene acceso a libros
y tampoco puede ejercer sus derechos como participacionista por las
irregularidades cometidas. Concluye que reiteradamente ha solicitado a los
gerentes el pago de las utilidades pero estos desconocen sus derechos por lo
que se ha agotado todos los medios posibles para que le paguen las
utilidades.

Tercero.- Que, el A quo expide la sentencia apelada, obrante a fojas
quinientos sesenta y cuatro declarando infundada la demanda interpuesta por
Jaime Alberto Del Carpió Rodríguez en representación de José Wenceslao
Croaldo Zeballos Delgado, sobre obligación de dar suma de dinero en contra
de la Empresa Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada y se deja a salvo el derecho de la parte demandante
para que haga valer en la vía y forma correspondiente, sin costas ni costos
del proceso; sustentando esencialmente su decisión en que el actor mediante
la minuta de fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa y dos,
de fojas cinco, pretende acreditar su condición de socio, por habérsele
reconocido en la referida minuta dicha condición; sin dejarse de mencionar
que tal documento fue objeto de un proceso no contencioso de prueba
anticipada, donde la pretensión genérica fue el de reconocer su calidad de
socio. Señala que la demandada en su escrito de contestación de fojas ciento
treinta y nueve, reconoce la minuta anteriormente mencionada (entendido como
un compromiso); sin embargo, no reconoce la calidad de socio, pues el
mencionado acto jurídico no fue ratificado por la Junta General de
Participacionistas, por estar en contra de la Ley General de Sociedades.
Establece que de lo expresado por las partes involucradas en este proceso,
resulta claro que en un principio existió una intención de formar una
empresa con la participación del demandante, pero tal hecho tuvo como
impedimento el número de socios que la conformaba el mismo que excedía de
veinte, situación que colisionaba con lo dispuesto por el artículo 272 del
Decreto Supremo número 003-85-JUS 'Texto Único Ordenado de la Ley General de
Sociedades" vigente al momento del acto constitutivo de formación de la
empresa demanda; sin dejarse de mencionar, que el

dispositivo legal acotado, en cuanto al número de socios, no ha sido
modificado por la actual Ley 26887 -Ley General de Sociedades, en su
artículo 283; luego de lo cual, para cautelar el derecho de las personas que
se verían afectadas por la reducción en el número de socios, las partes
involucradas suscribieron la minuta de fecha dieciséis de noviembre de mil
novecientos noventa y dos a fojas siete, la que inclusive se encuentra
suscrita por Enrique Floro Abarca Mendoza, quien además contesta la demanda
en representación de la empresa demandada, y ha ejercido su derecho de
defensa en el presente proceso. Precisa que el artículo 3 del referido
Decreto Supremo número 003-85-JUS- Texto Único Ordenado de la Ley General de
Sociedades, prescribe que: "El contrato social, debidamente inscrito, genera
una persona jurídica de derecho privado... La validez de los actos jurídicos
celebrados en nombre de la sociedad antes de su inscripción en el Registro,
queda subordinada a este requisito y a que sean ratificados por la sociedad
dentro de los tres meses siguientes a la inscripción. No constituyéndose la
sociedad o no ratificándose los actos jurídicos realizados en nombre de
ella, quienes los hubieran celebrado serán ilimitada y solidariamente
responsables frente a terceros". Precisa que dicho artículo no ha sido
modificado sustancialmente por la actual Ley 26887- Ley General de
Sociedades, artículos 6 y 7. Añade que es evidente que el recurrente en la
actualidad no tiene reconocimiento de socio formal, pues conforme aparece
del testimonio que contiene la escritura pública de constitución de la
empresa demandada según fojas ciento veinticuatro y siguientes, el actor no
se encuentra en calidad de socio fundador, siendo además que en la misma
aparece que tiene el número máximo de socios que la ley prevé para este tipo
de personas jurídicas; por tanto, no puede reconocerse mediante este proceso
esa condición. Indica que si bien existe la minuta mediante la cual el
demandante pretende hacer valer su derecho de cobro de las utilidades de la
empresa demandada, también lo es que, el pago de las mismas, se encuentra en
función al capital social aportado y al tiempo de su integración al capital
social; sin dejarse de mencionar que estas últimas representan partes
alícuotas del capital social. Colige que, el recurrente no ha probado ser
socio de la demandada, pues el documento con el que pretende acreditar su
condición de socio no se encuentra inscrito ante el Registro correspondiente
("rescatando lo expresado por el demandado y no negado por el actor, que el
referido acto de reconocimiento no fue ratificado ni aprobado por la Junta
General de Participacionistas"); por consiguiente concluye que en este
proceso no puede definirse el pago de utilidades, ya que no tiene en primer
lugar la calidad de socio, y en segundo lugar, cuanto de capital social
representa su supuesta intervención como socio fundador. Establece que si
bien es cierto que la demanda incoada no resulta amparable, también lo es
que el documento de fojas cinco, representa una obligación que el actor
deberá hacerla efectiva en la vía correspondiente.

Cuarto.- Que, por su parte el A quem expide la sentencia de vista recurrida
obrante a fojas seiscientos cincuenta y seis, revocando la sentencia apelada
de fojas quinientos sesenta y cuatro a quinientos sesenta y ocho, su fecha
treinta de setiembre del dos mil ocho, en el extremo que declaró infundada
la demanda; reformándola declara fundada dicha demanda y ordena que la
demandada pague a los sucesores procesales de Ana María Herrera de Fuentes y
Jaime Del Carpió Rodríguez la suma de setenta y nueve mil soles, más los
intereses legales que serán calculados en ejecución de sentencia, conforme
lo indicado en el numeral 5.3 de la propia sentencia; con costas y costos;
basando principalmente su decisión en que con fecha diez de noviembre de mil
novecientos noventa y dos los veinte socios de la demandada, otorgaron la
escritura pública de constitución de fojas ciento veinticuatro, en donde se
designó como sus primeros representantes a Gregorio Tejada Gómez y Reynaldo
Fernández Ranilla; y el día dieciséis, los veinte socios de la demandada y
los representantes legales Gregorio Tejada Gómez y Reynaldo Fernández
Ranilla mediante minuta se obligan a dar al demandante un trato idéntico al
que reciben los socios formales que conforman a la demandada, con todos los
derechos y obligaciones que le son propios, repartiéndose en partes iguales
las utilidades según la cláusula segunda de fojas cinco. Precisa que con
fecha ocho de setiembre de dos mil cinco, la demandada contesta la demanda,
reconociendo la minuta anteriormente referida en la que se comprometen a
brindar un trato de socio al demandante, la misma que también fue reconocida
judicialmente mediante prueba anticipada a fojas treinta; no obstante, alega
que no se pudo elevar a escritura pública debido a que no fue aprobada por
la Junta General de Participacionistas por ser contraria a la ley según
fojas ciento treinta y nueve. Señala que con fecha veinticuatro de enero de
dos mil siete, el perito contable Walter Valdivia Díaz estableció que el
monto que por concepto de utilidades el demandante ha dejado de percibir
desde julio de mil novecientos noventa y siete a julio de dos mil cinco,
asciende a ciento veintinueve mil ochocientos cincuenta y cuatro nuevos
soles con ochenta y dos céntimos según fojas doscientos ochenta y seis; y el
diez de abril del mismo año, el otro perito contable Percy Pardo Apaza
estableció que el monto dejado de percibir por concepto de utilidades
asciende a la suma de ciento veintinueve mil ochocientos cincuenta y cuatro
nuevos soles con ochenta y dos céntimos según fojas trescientos once. Añade
que dichas pericias fueron observadas por la demandada a fojas trescientos
veintiséis, con relación a la diferencia de la fecha de inicio en mil
novecientos noventa y siete del cálculo pericial y fecha de término del
mismo en el año dos mil cinco; y diferencia en el resultado del cálculo de
intereses; siendo absueltas dichas observaciones en el acto de la audiencia
de pruebas de fojas cuatrocientos sesenta y ocho, precisándose que la
diferencia del capital radica que una de ellas no consideró las fracciones
de meses de los años mil novecientos noventa y siete y dos mil cinco. Agrega
que la

demandada tuvo conocimiento de la pretensión dineraria con motivo de la
solicitud de prueba anticipada, notificada con fecha veintidós de diciembre
de mil novecientos noventa y ocho según cédula de fojas dieciocho; la misma
que se tendrá en cuenta para el cálculo de los intereses legales. Indica que
por Resolución número 27- 2007 de fojas doscientos noventa y seis, el
juzgado resolvió tener como sucesores procesales del demandante a doña Ana
María Herrera de Fuentes y a don Jaime Del Carpió Rodríguez, en mérito a la
cesión de derechos de fojas doscientos noventa y tres celebrado entre el
actor y los referidos sucesores. La Sala Superior aplica los artículos mil
trescientos 1361 y 1362 del Código Civil, artículo 272 del Decreto Supremo
número 003-85-JUS- Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades, que
señala que las sociedades comerciales de responsabilidad limitada no pueden
exceder de veinte socios concordante con el artículo 283 de la actual Ley.
General de Sociedades Ley número 26887. Precisa que tanto la antigua Ley
General de Sociedades como la actual han establecido el número máximo de
veinte participacionistas para las sociedades comerciales de responsabilidad
limitada; en el caso de autos, existe una minuta reconocida por la demandada
que contiene una obligación asumida por los veinte socios que conforman en
cien por ciento la Junta de participacionistas de la demandada y por los
representantes de la misma, de brindar al demandante un trato idéntico al de
los socios formales, repartiéndole una suma equivalente a las utilidades
pagadas a ellos, obligación que no es contraria a la normativa societaria,
dado que no existe prohibición legal para que una sociedad comercial de
responsabilidad limitada, por voluntad de sus socios, pueda obligarse a
destinar parte de sus utilidades a personas distintas de los socios
formales, resultando ser válido y eficaz el acuerdo adoptado, dentro de un
marco de obligatoriedad de lo expresado y cumplimiento de buena fe de la
palabra prometida; contenido en documento que tampoco ha sido declarado
judicialmente nulo o ineficaz. Agrega que carece de sustento fáctico el
argumento expuesto por la demandada, en el sentido de que la obligación de
repartir utilidades al demandante no fue ratificada por la Junta General,
ello debido a que en dicho acuerdo, participaron el cien por ciento de los
socios y los representantes legales de la demandada, por lo que no puede
desconocerse de mala fe la obligación asumida; que tiene un carácter
eminentemente civil y no societario. Agrega que si bien las pericias
contables practicadas en autos arrojan resultados, diferentes en cuanto el
monto adeudado por la demandada, se debe tener en cuenta que ambas presentan
una suma de dinero mayor a la solicitada en la demanda, por lo que el
mandato de pago debe limitarse al monto peticionado; máxime que las
observaciones a las pericias en ningún momento desconocen lo que dicha
pericia determinan cómo percibido por utilidades por la demandada y los
socios; dejándose a que en ejecución de sentencia se calculen los intereses
devengados desde la fecha en que el actor requirió su pago; esto es, el
veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y siete, fecha en la que
se notificó la solicitud de prueba anticipada.

Quinto.- Que, al respecto se advierte que la recurrente denuncia
expresamente en su recurso de casación la infracción normativa de los
artículos 3 y 7 de la Ley número 26887-Ley General de Sociedades, sin
considerar que nuestro Código Civil, ha asumido como principio general que
la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones
jurídicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo la
excepción prevista en nuestra Carta Magna; de este modo, los artículos III
del Título Preliminar y 2121 del citado Código Sustantivo, consagran el
principio de la aplicación inmediata de la Ley y se conoce con el nombre de
la teoría de los hechos cumplidos. Dicho de otro modo el artículo 103 de la
Constitución Política del Perú establece que: "Pueden expedirse leyes
especiales porque asilo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón
de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se
aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos
supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga sólo
por otra ley' También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad (...)". Por su parte, el artículo 109 señala que "Una
ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el Diario
Oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su
aplicación en todo o en parte". A su vez, el acotado artículo III del Título
Preliminar del Código Civil establece que "La ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tiene
fuerza ni efectos retroactivos, salvo las excepciones previstas en la
Constitución Política del Perú". De esta manera se ha establecido una
correlación entre la norma constitucional y el Código Civil,, recogiéndose
la teoría de la aplicación inmediata de la norma y de los hechos cumplidos.
Por tanto aplicación inmediata de la norma es aquella que se hace a los
hechos, relaciones y situaciones jurídicas que ocurren mientras tiene
vigencia, es decir, entre el momento en que entra en vigor y aquél en que es
derogada o modificada. Por su parte, la teoría de los hechos cumplidos
afirma que los hechos cumplidos durante la vigencia de la antigua ley se
rigen por ésta y los cumplidos después de su promulgación, por la nueva.

Sexto.- Que, en ese orden de ideas se puede colegir que si la minuta obrante
a fojas cinco y vuelta mediante la cual el actor pretende acreditar su
condición de socio, tiene como fecha el dieciséis de noviembre de mil
novecientos noventa y dos y la escritura pública de constitución de la
sociedad demandada Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada es de fecha diez de noviembre de mil novecientos
noventa y dos; entonces es de aplicación el Decreto Supremo número
003-85-JUS, 'Texto Único Ordenado de la Ley General de Sociedades" vigente
al momento de la celebración de los actos jurídicos antes citados y no la
actual Ley número 26887-Ley General de Sociedades. Consecuentemente la

causal de la infracción normativa de los artículos 3 y 7 de la Ley número
26887 no puede ser atendible; más aún cuando dicha normatividad no fue
aplicada en la sentencia de vista recurrida. De igual forma tampoco puede
prosperar la causal consistente en la infracción normativa referida a la
aplicación errónea de los artículos 1361 y 1362 del Código Civil, pues por
el contrario, dicha normatividad si estaba vigente a la fecha en que se
celebraron los actos aludidos; que además tienen base contractual por haber
sido celebrados en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad
mediante el cual, las partes en un contrato son libres de crear, regular,
modificar o extinguir una relación obligatoria de índole contractual,
consecuentemente es pertinente la aplicación de las normas acotadas al caso
de autos.

Sétimo.- Que, no obstante lo expuesto, se advierte que en el presente caso
obra en autos la escritura pública de constitución de sociedad su fecha
veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y dos, denominada Arequipa
Express Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada obrante a
fojas ciento veinticuatro mediante la cual los veinte socios de la
demandada, designan como sus primeros representantes a don Gregorio Tejada
Gómez y don Reynaldo Fernández Ranilla según se aprecia a fojas ciento
treinta. Posteriormente con fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos
noventa y dos, los veinte socios de la empresa demandada Arequipa Express
Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada y los referidos
representantes legales don Gregorio Tejada Gómez y don Reynaldo Fernández
Ranilla mediante minuta su fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos
noventa y dos, obrante a fojas cinco y vuelta se obligan a otorgar al
demandante un "trato idéntico" al que reciben los socios formales que
conforman a la empresa, con todos los derechos y obligaciones que le son
propios a los socios de la empresa y se repartirán en partes iguales las
utilidades según la cláusula segunda del mismo documento. Por otro lado se
aprecia que la Sala Superior en la sentencia de vista recurrida aplica los
artículos 1361, 1362 del Código Civil y 272 de la Antigua Ley General de
Sociedades que señala que las Sociedades Comerciales de Responsabilidad
Limitada no pueden exceder de veinte socios concordante con el artículo 283
de la actual Ley General de Sociedades Ley número 26887; precisando además
que tanto la antigua Ley General de Sociedades como la actual han
establecido el número máximo de veinte participacionistas para las
sociedades comerciales de responsabilidad limitada y en el caso de autos
existe una minuta reconocida por la demandada que contiene una obligación
asumida por los veinte socios que conforman el cien por ciento de la Junta
de participacionistas de la demandada y por los representantes de la misma,
de brindar al demandante un trato idéntico al de los socios formales,
repartiéndole una suma equivalente a las utilidades pagadas ellos,
obligación - que según el criterio de la Sala Superior - no es contraria a
la normativa societaria, dado que no existe prohibición legal para que una
sociedad comercial de responsabilidad limitada, por voluntad de sus socios,
pueda obligarse a destinar parte de sus utilidades a personas distintas de
los socios formales, resultando ser válido y eficaz el acuerdo adoptado,
dentro de un marco de obligatoriedad de lo expresado y cumplimiento de buena
fe de la palabra prometida.

Octavo.- Que, en ese sentido se debe precisar que la declaración de nulidad
de oficio, señala el jurista Femando Vidal Ramírez (4) "Es una consecuencia
inherente a la nulidad ipso jure del acto nulo; se trata de una facultad
conferida a los jueces en forma excepcional y le permite declarar en la
sentencia, aunque no haya sido alegada en el petitorio de la demanda, en el
de la reconvención, ni en las contestaciones, mediante las cuales se
ejercita el derecho de contradicción". Por tanto, como se advierte del
sentido del artículo doscientos veinte segundo párrafo del Código Civil,
cuando los Jueces ejercitan dicha facultad, no se incurren en ninguna
infracción del principio de congruencia procesal previsto en el artículo
sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil pues trata de una
excepción del principio dispositivo ya que el Juzgador está facultado para
apartarse de este principio por el cual las partes definen el objeto de la
pretensión y declarar la nulidad de un acto nulo ipso jure (nulidad
absoluta) que no fue impetrado por aquéllas, independientemente de la vía
procedimental de los procesos de cognición, (conocimiento, abreviado o
sumarísimo).

Noveno.- Que, a mayor abundamiento, de conformidad con los artículos
doscientos diecinueve y doscientos veinte del Código Civil, los actos
jurídicos nulos lo son ipso jure, esto es, que no requieren de una sentencia
judicial para que así lo declaren puesto que la sanción de nulidad sobre el
acto jurídico opera de pleno derecho; sin embargo, en el desenvolvimiento de
las relaciones jurídicas existen muchos actos jurídicos nulos que se les da
la apariencia de válidos porque las partes contratantes o una de ellas
actúan como si tales así lo fueran y de ello persuaden a terceras personas;
empero ello sólo es una apariencia de validez; y a fin de eliminar esta
apariencia se encuentra precisamente este Poder del Estado de quien, en el
ejercicio del derecho de acción, el justiciable obtiene una sentencia que
reconoce dicha invalidez declarando judicialmente la nulidad del acto
jurídico, es decir, no está recién condenado con la nulidad un acto jurídico
sino que está declarando una situación ya existente. Que, siendo ello así,
trasladando lo expuesto al presente caso resulta evidente el error en que ha
incurrido la Sala Superior en la sentencia de vista; puesto que la Sala
Superior establece que en el caso de autos, la minuta su fecha dieciséis de
noviembre de mil novecientos noventa y dos, obrante a fojas cinco y vuelta,
mediante la cual los veinte socios que conforman el cien por ciento de la
Junta de Participacionistas de la empresa demandada y los representantes de
la misma se comprometen en brindar al demandante un trato idéntico al de los
socios formales, repartiéndole una suma equivalente a las utilidades pagadas
a ellos; no constituye una obligación contraria a la normatividad
societaria.

Décimo.- Que, al respecto se debe precisar que el principio de especialidad
implica la existencia de una norma específica para un caso concreto, lo que
es suficiente por si misma para desplazar a toda otra norma que también
exija su aplicación, siempre que esta última tenga un alcance general;
consecuentemente es de aplicación al presente caso la normatividad de índole
societario tales como: el artículo 1 de la antigua Ley General de Sociedades
señala que "Por el contrato de sociedad quienes la constituyen convienen en
aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de una actividad
económica, en cualquiera de las formas reguladas por la presente Ley La
Sociedad se constituye para un fin lícito y en beneficio común de los
socios. Las sociedades no pueden tener por objeto la representación de
intereses colectivos, profesionales o económicos atribuida por la ley a
otras entidades. Las utilidades netas, si las hubieren, se distribuyen entre
todos los socios."(el subrayado es nuestro) y el artículo 295 del mismo
cuerpo legal que establece "Los socios tendrán derecho a las utilidades
repartibles en la proporción correspondiente a sus respectivas
participaciones sociales, (el subrayado es nuestro) salvo disposición
diversa del contrato de sociedad, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 7."

Undécimo.- Que, además según se constata en la cláusula tercera del estatuto
de la empresa demandada Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada obrante a fojas ciento veinticuatro, los gerentes
primigenios don Gregorio Tejada Gómez y don Reynaldo Fernández Ranilla no
estaban facultados para realizar "actos de disposición" en representación de
la referida empresa aún cuando en la minuta su fecha dieciséis de noviembre
de mil novecientos noventa y dos, obrante a fojas cinco y vuelta intervenían
los socios participacionistas; por ende, el derecho societario de percibir
las utilidades repartibles en la proporción correspondiente a sus
respectivas participaciones sociales, sólo correspondía a los socios y no
para aquellos que no gozaban de tal calidad. Por lo tanto, el acto jurídico
que contiene la referida minuta mediante la cual los codemandantes Jaime
Alberto del Carpio Rodríguez y José Wenceslao Croaldo Zeballos Delgado
sustentan su derecho para interponer la presente demanda de obligación de
dar suma de dinero y pretender el pago de utilidades de la empresa Arequipa
Expresa Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada es nula de
pleno derecho; que como ya se indicó en el considerando noveno de la
presente resolución, no es sancionadora, sino reconocedora de una situación
ya existente, eliminado la referida apariencia de validez y obteniendo el
efecto erga omnes. A manera de precisión, como se advierte del sentido del
artículo doscientos veinte segundo párrafo del Código Civil, no se comete
ninguna infracción del principio de congruencia procesal previsto en el
artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil, pues se
trata de una excepción al principio dispositivo, ya que el juzgador está
facultado para apartarse de este principio por el cual las partes definen el
objeto de la pretensión y puede declarar la nulidad absoluta de un acto nulo
ipso jure que no fue impetrada por aquellas.

Duodécimo.- Que, por último se debe destacar que la legitimidad para obrar o
"legitimatio ad causam" es la cualidad emanada de la ley para requerir una
resolución favorable respecto del objeto litigioso, situación que debe
coincidir con la titularidad de la relación jurídico - sustancial; contrario
sensu, la falta de legitimidad para obrar consiste en la ausencia de esa
cualidad, porque no existe identidad entre la persona del demandado y
aquella a favor de quien la acción está concedida o entre la persona del
demandante y aquella contra la cual se concede; es decir cuando no media
coincidencia entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las
personas a las cuales la ley habilita especialmente para pretender o para
contradecir respecto de la materia sobre la cual versa el proceso. Por tanto
en la legitimidad para obrar debe verificarse que la relación procesal
coincida con la sustantiva, es decir, que los sujetos que demandan o los
demandados sean los mismos que afirman ser titulares (activa o pasivamente)
del derecho que se discute; puesto que, la legitimidad activa o la referida
"legitimatio ad causam" es un requisito esencial para el ejercicio de la
acción; en cuya virtud debe mediar una coincidencia entre las personas que
actúan en el proceso y la personas a las cuales la ley habilita para
pretender - legitimidad activa - y para contradecir -legitimidad pasiva -
respecto de la materia que sobre la cual versa el proceso; por tanto, dicha
legitimidad de las partes corresponde a la cualidad que les asiste para
accionar o contradecir y que los habilita legalmente para asumir su posición
procesal. Consecuentemente por haberse declarado judicialmente nula la
aludida la minuta su fecha dieciséis de noviembre de mil novecientos noventa
y dos, obrante a fojas cinco y vuelta, por las razones antes expuestas; se
advierte que la empresa demandada Arequipa Express Comité 4 Sociedad
Comercial de Responsabilidad Limitada carece evidentemente de legitimidad
para obrar pasiva; configurándose el supuesto contenido en el inciso 1 del
artículo 427 del Código Procesal Civil.

4. DECISION: a) Estando a lo expuesto y en aplicación del artículo 396 del
Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto
por la empresa demandada Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de
Responsabilidad Limitada representada por doña Ysabel Jenny Carbajal Paredes
a fojas seiscientos setenta y tres; en consecuencia CASARON la sentencia de
vista su fecha veintidós de setiembre del dos mil nueve, obrante a fojas
seiscientos cincuenta y seis a seiscientos sesenta, emitida por la Tercera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa b) Actuando como
sede de instancia, REVOCARON la sentencia apelada, que declara infundada la
tacha e infundada la demanda interpuesta por Jaime Alberto Del Carpió
Rodríguez en representación de José Wenceslao Croaldo Zeballos Delgado,
sobre obligación de dar suma de dinero en contra de la Empresa Arequipa
Express Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada. Deja a
salvo el derecho de la parte demandante para que haga valer en la

vía y forma correspondiente, sin costas ni costos del proceso; REFORMÁNDOLA
declararon IMPROCEDENTE la citada demanda. c) Declararon la NULIDAD DE
OFICIO del acto jurídico que contiene la minuta su fecha dieciséis de
noviembre de mil novecientos noventa y dos, obrante a fojas cinco y vuelta
de conformidad con el artículo doscientos veinte del Código Civil por las
razones expuestas en la presente decisión. d) DISPUSIERON la publicación de
la presente resolución en el diario oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; en los seguidos por don Jaime Alberto del Carpio Rodríguez
en representación de José Wenceslao Croaldo Zeballos Delgado contra la
empresa Arequipa Express Comité 4 Sociedad Comercial de Responsabilidad
Limitada sobre obligación de dar suma de dinero; y los devolvieron;
Interviene como ponente el Juez Supremo Castañeda Serrano. SS. ALMENARA
BRYSON, DE VALDIVIA CANO, WALDE JAUREGUI, VINATEA MEDINA, CASTAÑEDA SERRANO

1.-Monroy Cabra, Marco Gerardo, principios de derecho procesal civil,
Segunda edición, Editorial Temis Librería, Bogotá Colombia, 1979, p. 359

2 De Pina Rafael, Principios de derecho procesal civil, Ediciones
Jurídicas Hispano

Americanas, México D.F., 1940, p. 222

3 Escobar Fomos Iván, Introducción al proceso, Editorial Temis,
Bogota, Colombia,

1990, p. 241

4 Vidal Ramírez, Femando. 'El Negocio Jurídico', Lima, Gaceta
Jurídica, Página

508.

C-665299-44

Publicado en el Diario el Peruano el 01-08-2011 Página 30802
(*) imagen consultada el 14/03/2012 a las 20:43. Disponible en https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgqSo6IpABBoRWE_OfzDit7Z5xgowVHASouSF2baxm_Y6dbUtmcPHQuedm_8dgmVIuwiDK4C9fATUkI4H3pHpsO9AjHivUwSS4V9d78r7-rFL1rXKzsRFzcLF0PpWCqvwX_Aj4W33g-xJlV/s1600/sociedad.jpg