EL BOLETIN QUIMICO COMO MEDIO PROBATORIO EN ADUANAS

La pericia consiste en “(…) un dictamen o dictámenes emitidos por técnicos que posean conocimientos especiales sobre determinada materia, específicamente pericias contables, caligráficas entre otras especialidades que puedan tener relevancia para la controversia tributaria.”[1]

Existe una definición legal del peritaje en el Art. 262 Código Procesal Civil que la define de la siguiente manera: “La pericia procede cuando la apreciación de los hechos controvertidos requiere de conocimientos especiales de naturaleza científica, tecnológica, artística u otra análoga”.

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La pericia es solicitada generalmente a Universidades Públicas, sin embargo no hay obstáculo en que sean realizadas por particulares y dependerá del grado de prestigio y especialidad del perito nombrado, siendo pagadas por quien la solicite (la Administración Aduanera o el propio administrado).

El numeral 1 y 2 del artículo 176 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444: “176.1 Los administrados pueden proponer la designación de peritos a su costa, debiendo en el mismo momento indicar los aspectos técnicos sobre los que estos deben pronunciarse. 176.2 La administración se abstendrá de contratar peritos por su parte, debiendo solicitar informes técnicos de cualquier tipo a su personal o a las entidades técnicas aptas para dicho fin, preferentemente entre las facultades de las universidades públicas”.

En materia aduanera y en especial en el procedimiento de duda razonable el ejemplo más ilustrativo y común de pericia es el famoso "Boletín Químico", que es el análisis de la composición química y/o física de las mercancías sometidas a un régimen aduanero, a fin de determinar su clasificación arancelaria. Es el resultado del boletín químico tendrá un alto valor probatorio toda vez que es una opinión altamente especializada, no obstante es susceptible de ser cuestionada por la opinión de otro perito.

Sobre su naturaleza jurídica del boletín químico el MEMORANDUM N° 222 -2008- SUNAT/2B4000 señala: “(…) la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 03081-A-2002 definió al B/Q como un informe especializado  emitido por un profesional químico con conocimientos en merceología y nomenclatura, en el cual se opina respecto de las características de las mercancías sometidas a los análisis correspondientes que son relevantes para efectos de su clasificación arancelaria; en consecuencia, el B/Q no está destinado a producir efecto jurídico alguno (no es un acto administrativo), sino que esencialmente constituye la opinión de un funcionario aduanero con conocimientos especializados, el mismo que puede servir o no de sustento a un acto de determinación de tributos o a un acto de imposición de sanciones, en la medida que el funcionario aduanero competente del área respectiva lo haga suyo (…) la SPN consignada en el B/Q no constituye “criterio de la Administración”, por cuanto ésta tiene carácter referencial; y el Laboratorio Central carece de competencia funcional para emitir un criterio de carácter institucional vinculante respecto a la aplicación de una norma legal como es el Arancel de Aduanas, función que está reservada en materia arancelaria a la INTA conforme al inciso d) del artículo 139º  del Reglamento de Organización y Funciones  de la SUNAT, por cuanto es el único órgano institucional que tiene la atribución de expedir resoluciones sobre clasificación arancelaria que constituyen pronunciamientos de observancia obligatoria(…)”. 

En ese sentido, es muy importante señalar que  “cuando la autoridad aduanera en un reconocimiento aduanero, toma muestras de mercancías sujetas a revisión, determinando una clasificación arancelaria diversa a la declarada (…), y el importador pretenda acreditar en juicio que el análisis genérico realizado por aquella no es correcto, y que por ende la clasificación arancelaria es diversa, ofreciendo para ello la prueba pericial (…) esta deberá desahogarse por la autoridad exhibiendo las muestras ofrecidas de dicha mercancía, las cuales se encuentra obligada a conservar (…)”[2].

En conclusión, podemos afirmar: 

a)  Los análisis de las muestras de las mercancías que realiza el personal de aduanas llamados boletines químicos son pericias, entonces la posibilidad de su contradicción con opiniones de otros especialistas es factible (contradicción con pericias propuestas por los administrados). 

b)  Existe por parte de la Administración Aduanera la obligación de conservar las muestras que han sido objeto de boletines químicos en su laboratorio institucional a fin de poder acreditar debidamente en juicio la composición y características de las mercancías que efectivamente fueron presentadas en el momento del despacho aduanero.

c) En caso la pericia de la Administración y la pericia ofrecida por el importador indiquen características diferentes sobre la mercancía, es necesario que se efectúe una tercera pericia dirimente sobre las muestras extraídas en el despacho aduanero que permita resolver cuáles son las verdaderas características de la mercancía evaluada, no existiendo preferencia entre alguna de las pericias  entre ambas .

d) El boletín químico no puede ser considerado un acto administrativo, porque no se pronuncia sobre la situación jurídica del administrado, simplemente se limita a servir como medio probatorio de las características de las mercancías sometidas a su conocimiento, posteriormente la Administración Aduanera puede tomar en cuenta el resultado de ese boletín químico y utilizarlo como parte de la motivación que sustentará la decisión que sí tendrá efectos jurídicos sobre el administrado (por ejemplo en el caso del régimen de importación definitiva el otorgamiento del levante a las mercancías, la rectificación de la partida arancelaria, etc).

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[1] Sanabria Ortiz Ruben, Derecho Tributario e Ilícitos Tributarios, página 313

[2] Consultado el 16/07/2015 a las 12:25pm [en línea]. Disponible en http://ddvasesores.com/?p=23363 (Fuente aludida: Revista del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, Séptima Epoca, Año V, Núm. 42, Enero 2015, Página 355).

(*) Imagen consultada el 21/03/2017 a las 15:11. Disponible en http://professoralucianekawa.blogspot.pe/2013/11/perito-criminal-quimica-forense_17.html

CONCEPTO DE AJUSTE DE VALOR EN ADUANA

El ajuste de valor en el procedimiento de duda razonable se produce cuando un importador no acredita debidamente el precio realmente pagado o por pagarse (no prueba con certeza que el precio que pagó al proveedor extranjero es el que está declarando en su declaración aduanera), entonces la administración aduanera procede primero a descartar el primer método de valor de la OMC (verificando la inobservancia de algún requisito que debe tener la factura comercial) para posteriormente reemplazar el valor declarado por "un valor de conformidad con alguno de los métodos de valoración de la OMC (que serán aplicados en forma sucesiva y excluyente), esta operación de aplicar otro valor al declarado por el importador a fin de recalcular los tributos es el “ajuste de valor en el procedimiento de duda razonable”.

CONCEPTO DE DUDA RAZONABLE EN EL DERECHO ADUANERO PERUANO

Mediante RTF 4791-A-2006 el Tribunal Fiscal conceptualizó la duda razonable de la siguiente manera: “el acto a través del cual la Administración Aduanera comunica al importador que duda que éste haya declarado el valor en aduanas cumpliendo las reglas de valoración adecuadamente, expresando en dicho acto las razones que fundamentan esa duda y requiriendo la información y documentación que sea necesaria para verificar de forma objetiva que se han cumplido adecuadamente las reglas de valoración”. 

En ese sentido, el Inciso a) del numeral 1 del Art. 53 de la Resolución 1684- Actualización del Reglamento Comunitario de la Decisión 571 - Valor en Aduana de las Mercancías Importadas indica sobre la duda razonable: “cuando la Administración Aduanera tenga motivos para dudar de la Declaración Andina del Valor presentada respecto a la veracidad, exactitud e integridad de los elementos que figuren en esa declaración, o en relación con los documentos presentados como prueba de esa declaración, pedirá al importador por medios físicos, electrónicos o digitales, explicaciones complementarias, así como documentos u otras pruebas, con el fin de efectuar las debidas comprobaciones y determinar el valor en aduana que corresponda”.

A mayor abundamiento Cosio Jara explica sobre la definición de duda razonable: “en el caso de los países en desarrollo la Decisión 6.1 del Comité del Valor de la OMC admite la llamada “dura razonable”, en virtud de la cual cuando la administración tiene dudas sobre la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba por el importador propone un valor en aduana utilizando los otros métodos del Acuerdo distintos del primero, rechazando por lo tanto el declarado por el importador”[1] 

El procedimiento de Duda Razonable, es el procedimiento que emplea la Aduana cuando “duda” del valor de las mercancías que es declarado por el importador. Cuando la Administración Aduanera duda del valor declarado, este hecho por sí mismo no implica descartar el primer método de valoración, sino el despliegue del inicio del procedimiento de duda razonable, es así que cuando la aduana comienza con las primeras notificaciones de valor OMC o incluso la notificación de confirmación de duda razonable aún no se ha descartado formalmente el primer método de valor, esto solamente ocurrirá cuando se emita el correspondiente informe de determinación de valor, que es el acto administrativo debidamente motivado por el cual se explica las razones por las que se descartó el primer método de valor y se procede a aplicar alguno de los métodos secundarios correspondientes.

Entonces, la finalidad  de este procedimiento es verificar si los valores declarados por el importador pueden ser debidamente acreditados, que significa respaldar el precio consignado en la operación comercial, en caso contrario, y no se pueda acreditar debidamente este valor, la administración aduanera procederá a efectuar un ajuste de valor descartando el valor de las mercaderías, reemplazo el valor declarado por otro valor de referencia que es seleccionado empleando los otros cinco métodos de valoración restantes, que son aplicados en forma sucesiva y excluyente.

El Reglamento de Valoración vigente y modificado por el Decreto Supremo 119-2010 –EF, estableció en el Artículo 11 la explicación detallada de este procedimiento, indicando sus plazos y etapas, siendo lo más resaltante la indicación que el procedimiento de duda razonable puede iniciar por la existencia de valores de referencia más altos, lo que no significa el inmediato descarte del primer método de valor: “Cuando haya sido numerada una declaración aduanera de mercancías y la Administración Aduanera tenga motivos para dudar del valor declarado o de la veracidad o exactitud de los datos o documentos presentados como prueba de esa declaración, notificará tales motivos y requerirá al importador para que en un plazo de cinco (5) días hábiles siguientes (…) prorrogable por una sola vez por el mismo plazo, sustente o proporcione una explicación complementaria así como los documentos u otras pruebas que acrediten que el valor declarado representa el pago total realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas, ajustado, cuando corresponda, de conformidad con las disposiciones del Artículo 8º del Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la OMC. La duda razonable podrá iniciarse sustentada en indicios que le generen duda a la Administración Aduanera respecto al valor declarado, entre otros en la existencia de valores superiores de mercancías idénticas o similares con que cuente ésta o valores de referencia (…)”.

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[1] Cosio Jara Fernando, Tratado de Derecho Aduanero, página 434

CONCEPTO DE PRECIO REALMENTE PAGADO O POR PAGAR

Tanto el procedimiento de duda razonable como el procedimiento contencioso tributario iniciado por ajuste de valor, están referidos a cuestionar el valor de las mercancías que el importador declara cuando quiere nacionalizarlas para su ingreso al país. Pero el valor que se declara ante la Aduana no siempre corresponde con el valor que en realidad se pagó al proveedor extranjero, porque el importador puede declarar valor subavaluados (precios menores al cancelado para pagar menos tributos), surgiendo la necesidad de determinar cuál es el valor (precio) que efectivamente se canceló al proveedor extranjero por las mercancías. 

El valor que se paga en la realidad por las mercancías (usualmente consignado en la factura comercial) se le denomina Precio Realmente Pagado o Por pagar (llamado también valor de transacción), se dice “precio pagado” cuando el pago fue al contado, mientras que se dirá “precio por pagar” si el pago es diferido (al crédito), es decir, este concepto abarca tanto el supuesto de pago con cancelación del precio inmediato y el de pago a plazo determinado (el concepto incluye teóricamente el pago al contado y diferido pero dependerá de cada caso, si en el despacho de una DAM la factura indica pago al contado estaremos ante "el precio realmente pagado", si en otro despacho observamos que la factura indica pago a 120 días desde la fecha de embarque estaríamos ante "precio realmente pactado por pagar").

El artículo 1 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994, nos refiere una mayor claridad sobre este concepto: “El valor de transacción, tal como se define en el artículo 1, es la primera base para la determinación del valor en aduana de conformidad con el presente Acuerdo.  El artículo 1 debe considerarse en conjunción con el artículo 8, que dispone, entre otras cosas, el ajuste del precio realmente pagado o por pagar en los casos en que determinados elementos, que se considera forman parte del valor en aduana, corran a cargo del comprador y no estén incluidos en el precio realmente pagado o por pagar por las mercancías importadas.  El artículo 8 prevé también la inclusión en el valor de transacción de determinadas prestaciones del comprador en favor del vendedor, que revistan más bien la forma de bienes o servicios que de dinero.  Los artículos 2 a 7 inclusive establecen métodos para determinar el valor en aduana en todos los casos en que no pueda determinarse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1”.

Por su parte, la Nota al artículo 1 del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 aclara que el pago del precio realmente pagado o por pagarse no siempre debe tomar la forma de transferencias bancarias, que es el medio de pago más usual en el comercio exterior, y que el pago incluso puede efectuarse de forma indirecta cancelando deudas del vendedor como forma de pago:  “1. El precio realmente pagado o por pagar es el pago total que por las mercancías importadas haya hecho o vaya a hacer el comprador al vendedor o en beneficio de éste.  Dicho pago no tiene que tomar necesariamente la forma de una transferencia de dinero.  El pago puede efectuarse por medio de cartas de crédito o instrumentos negociables.  El pago puede hacerse de manera directa o indirecta.  Un ejemplo de pago indirecto sería la cancelación por el comprador, ya sea en su totalidad o en parte, de una deuda a cargo del vendedor”.  Sin embargo es de resaltar que cualquier forma de pago debe haberse pactado previamente, es decir, debe existir prueba que entre las partes hubo el acuerdo de utilizar este medio de pago.

Al respecto, la Nota Interpretativa General del Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio nos indica que cuando no se pueda aceptar el valor de transacción (primer método de valor) se aplicarán los siguientes métodos de formas sucesiva y excluyente, esta aplicación de los métodos secundarios siempre es fundamentada y no arbitraria por la aduana: “En los artículos 1 a 7 se establece la manera en que el valor en aduana de las mercancías importadas se determinará de conformidad con las disposiciones del presente Acuerdo. El primer método de valoración en aduana se define en el artículo 1 y las mercancías importadas se tendrán que valorar según las disposiciones de dicho artículo siempre que concurran las condiciones en él prescritas. Cuando el valor en aduana no se pueda determinar recurriendo sucesivamente a cada uno de los artículos siguientes hasta hallar el primero que permita determinarlo.”

En ese sentido, el precio realmente pago o por pagar es un concepto teórico que utilizamos para poder determinar el valor de las mercancías que el importador pagó al proveedor y que serán de utilidad para poder determinar los tributos aduaneros.