PERSPECTIVAS E DESAFIOS PARA A PROTEÇÃO DA BIODIVERSIDADE NO BRASIL E NA COSTA RICA

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LIBRO DERECHO AMBIENTAL DEL SIGLO XXI - MARIO PEÑA CHACÓN [DESCARGAR PDF]

LIBRO DERECHO AMBIENTAL DEL SIGLO XXI 

MARIO PEÑA CHACÓN

EDICIÓN 2019 (COSTA RICA)

EXTRACTO:

[
PRÓLOGO
RAMÓN OJEDA MESTRE .............................................................7
PRESENTACIÓN
DR. ENRIQUE ULATE CHACÓN.....................................................11
EL DERECHO AMBIENTAL DEL SIGLO XXI:
REFLEXIONES PARA REFORMAS NECESARIAS
DR. RAFAEL GONZÁLEZ BALLAR ................................................17
JUSTICIA ECOLÓGICA DEL SIGLO XXI
MSC. MARIO PEÑA CHACÓN ....................................................51
DERECHOS DE LA NATURALEZA: FUNDAMENTOS Y
PROTECCIÓN POR EL ESTADO ECOLÓGICO DE DERECHO
EN AMERICA LATINA
DR. JOSÉ RUBENS MORATO LEITE / MSC. FLÁVIA FRANÇA
DINNEBIER ............................................................................93
EL DILEMA JURÍDICO RESPECTO A LOS DERECHOS DE
LA NATURALEZA
MSC. RICARDO CRESPO PLAZA ...............................................133
LOS DERECHOS DE LOS ECOSISTEMAS
MSC. ÁLVARO SAGOT RODRÍGUEZ ...........................................173
AVANCES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
AMBIENTAL COLOMBIANO: UNA MIRADA DESDE LA
INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL
DRA. GLORIA AMPARO RODRÍGUEZ / DR. IVÁN VARGAS-CHAVES ....213

EL PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD, EL ESTADO
AMBIENTAL DE DERECHO Y SUS EXPRESIONES
INTERNAS MAS TRASCENDENTES: LA INTEGRACIÓN Y
LA SUPLETORIEDAD
MSC. JOSÉ ALBERTO ESAIN ....................................................245
PARTICIPACIÓN CIUDADANA AMBIENTAL EN
LATINOAMÉRICA: UNA ESTRUCTURA EN CONSTRUCCIÓN
DR. EZIO COSTA CORDELLA ..................................................345
APUNTES SOBRE EL RÉGIMEN LEGAL DEL ACCESO A
LA INFORMACIÓN PÚBLICA AMBIENTAL Y EL CAMBIO CLIMÁTICO
MSC. JORGE CABRERA MEDAGLIA ...........................................375
INSTITUCIONES DE CAMBIO CLIMÁTICO EN MÉXICO
PLANEACIÓN, IMPLEMENTACIÓN Y PROSPECTIVA
DR. BENJAMÍN REVUELTA VAQUERO / DRA. CLAUDIA ALEJANDRA
VERDUZCO MORENO .............................................................441
COMPETENCIA CONCURRENTE DE LA SALA
CONSTITUCIONAL Y DE LA JURISDICCIÓN
CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, CUANDO SE TRATA
DE LA DEFENSA DEL DERECHO PROTEGIDO EN EL
ARTÍCULO 41 CONSTITUCIONAL, EN CASOS DE
DENUNCIAS O PROCEDIMIENTOS AMBIENTALES.
DR. VÍCTOR OROZCO SOLANO. ................................................485
GOVERNANÇA DA ÁGUA: UM DEBATE CONSTRUTIVO A
PARTIR DE DIFERENTES MODELOS DE PARTICIPAÇÃO
DRA. NATÁLIA JODAS ............................................................ 511

]

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Libro Derecho Ambiental Efectivo - Mario Peña Chacón [descargar pdf]

DERECHO AMBIENTAL EFECTIVO

Mario Peña Chacón 

EXTRACTO:
[

Índice

Agradecimientos 3

Prólogo 8

Presentación 11

CAPÍTULO 1: INTRODUCCIÓN AL DERECHO AM-

BIENTAL 17

Introducción 18

I. Delimitación y concepto de Derecho Ambiental 21

II. Características del Derecho Ambiental 24

a) Multidisciplinariedad . . . . . . . . . . . . . . . . . 28

b) Preventivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

c) Restaurador 31

d) Vocación universal 31

e) Transversal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

f) Participativo 33

g) Progresivo 33

h) Supraindividual 34

i) Derecho Humano 36

III. Objeto de estudio y finalidad . . . . . . . . . . . . . . . 38

Bibliografía 42

CAPÍTULO 2: EL CAMINO HACIA LA EFECTIVIDAD

DEL DERECHO AMBIENTAL . . . . . . . 47

I. Eficacia, efectividad y eficiencia del derecho 49

II. Inefectividad del derecho ambiental 51

III.Causas y consecuencias de la inefectividad del derecho

ambiental 54

1. Cantidad y multiplicación de normativa ambiental 54

2. Promulgación de políticas, normas y jurispruden-

cia regresivas 56

3. Promulgación de normas sin participación públi-

ca en su elaboración . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59

4. Promulgación de normas sin considerar grupos

vulnerables, enfoque de equidad social, identidad

cultural de los pueblos autóctonos, ni el cambio

climático 59

5. Ausencia o poco desarrollo de normativa procesal

ambiental, procedimientos especiales ambientales

ni jurisdicciones ambientales especializadas . . . . 60

6. Escaso desarrollo de mecanismos de solución

alternativa de conflictos ambientales 61

7. Sistemas de responsabilidad por daño ambiental

inexistentes o incompletos 61

8. Ausencia de criterios específicos de interpretación

y aplicación de la normativa ambiental . . . . . . . 63

9. Débil implementación de los Derechos de Acceso 64

10. Débil institucionalidad ambiental . . . . . . . . . . 65

III.Posible soluciones 65

Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

CAPÍTULO 3: HACIA UNA NUEVA HERMENÉUTICA

AMBIENTAL 76

I.Hermenéutica jurídica 78

II. El rol de los principios generales del derecho en la

hermenéutica jurídica 80

III. ¿Por qué una nueva hermenéutica ambiental? 82

IV.Criterios para una nueva hermenéutica ambiental 98

V.Nueva hermenéutica ambiental en la práctica 109

Bibliografía 123

CAPÍTULO 4: APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA

NORMA MÁS FAVORABLE EN EL 

DERECHO AMBIENTAL . . . . . . . . . . . .128

I. Fuentes del derecho ambiental 130

II. Jerarquía de las fuentes 132

III. Excepciones al principio de jerarquía normativa 134

IV. Flexibilización de la jerarquía de las fuentes del de-

recho ambiental y aplicación de la regla de la norma

más favorable al interés público ambiental 147

Bibliografía 159

CAPÍTULO 5: RETROACTIVIDAD DE LA NORMA-

TIVA AMBIENTAL 163

I.Principio de irretroactividad de la Ley . . . . . . . . . .165

II. Inexistencia de derechos adquiridos y situaciones

jurídicas consolidadas en materia ambiental 171

III.Retroactividad de la normativa ambiental . . . . . . . .174

Bibliografía 188

CAPÍTULO 6: SENTENCIAS INTERPRETATIVAS EN

MATERIA AMBIENTAL 190

I.Sentencias Interpretativas Constitucionales 192

II. Sentencias Interpretativas en materia ambiental 199

Bibliografía 220

CAPÍTULO 7: DERECHOS ADQUIRIDOS DE BUENA

FE Y SUS IMPLICACIONES AMBIENTALES 222

I. Sistema costarricense de control de la constitucionalidad 224

II.Graduación y dimensionamiento de los efectos de la

sentencia declaratoria de inconstitucionalidad . . . . .225

III. La problemática de la no afectación a derechos adqui-

ridos de buena fe en materia ambiental 226

IV.Una nueva visión respecto a la graduación y dimensionamiento de los efectos de la sentencia declaratoria de inconstitucionalidad en materia ambiental . . . . . .227

V. Derechos adquiridos de buena fe versus derechos colectivos ambientales, hacia una nueva interpretación a la luz de los principios del derecho ambiental 228

VI.Posibilidad de reclamo de daños y perjuicios 230

Conclusiones 230

Bibliografía 232 ]

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LIBRO Jurisprudencia ambiental Tribunal de Fiscalización Ambiental 2016-OEFA [DESCARGAR PDF]

LIBRO "Jurisprudencia ambiental Tribunal de Fiscalización Ambiental"

OEFA (Edición 2016)

EXTRACTO:

[El tratado Jurisprudencia ambiental comprende las resoluciones expedidas por el Tribunal de Fiscalización Ambiental desde el inicio de sus funciones en el año 2011 hasta el mes de setiembre del 2015, priorizando como elementos para la selección aquellos pronunciamientos que puedan contener algún criterio reiterado y uniforme, que, por el tema al que se refieran, tengan una manifiesta importancia, o que traten de un precedente administrativo de observancia obligatoria. Asimismo, se ha incluido la normativa que rige al tribunal administrativo, además de datos estadísticos que permitirán observar el camino recorrido. 

 

De manera específica, la presente obra se encuentra estructurada en tres partes: la primera de ellas está focalizada en el análisis de algunos pronunciamientos representativos del tribunal, así como de los criterios utilizados en su resolución. Cabe destacar que esta primera parte se halla, a su vez, dividida en tres secciones, según criterios de especialización: pronunciamientos de la Sala de Minería, de la Sala de Energía y de la Sala de Pesquería e Industria Manufacturera, respectivamente.

La segunda parte del tratado consta de información estadística del Tribunal de Fiscalización Ambiental, clasificada en expedientes ingresados por años, expedientes resueltos por años, comparativo de expedientes recibidos versus expedientes resueltos, y multas impuestas; todo ello, nuevamente, desde el año 2011 hasta el 2015.

Finalmente, la tercera y última parte comprende las normas de creación y regulación del Tribunal de Fiscalización Ambiental, entre ellas, las disposiciones relevantes de la Ley No 39325 - Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, modificada por la Ley No 30011, así como el Reglamento Interno del Tribunal de Fiscalización Ambiental, aprobado por Resolución de Consejo Directivo No 032-2013-OEFA/CD y sus modificatorias. Ello, con la finalidad de dar a conocer al lector el marco jurídico que rige nuestras funciones.

Como puede apreciarse, la estructura antes citada apunta a facilitar al lector —a través de una explicación clara y sucinta de los principales argumentos que sustentan nuestras decisiones— no solo un mayor entendimiento de los criterios utilizados en la resolución de los casos elevados ante esta instancia, sino también la eficiencia y productividad demostrada por este colegiado a lo largo de los años —a través de datos estadísticos—, todo ello dirigido a la consecución última del fin de este órgano revisor, que es ejecutar sus funciones con eficiencia y responsabilidad, y apuntando a la proporción que debe existir entre el ejercicio de las actividades económicas por parte de los administrados y el derecho de todos a gozar de un ambiente sano, equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida. ]

ÍNDICE

Prólogo 11

Introducción 13

Glosario de siglas 15

Capítulo 1. Sala Especializada en Minería 19

Capítulo 2. Sala Especializada en Energía 73

Capítulo 3. Sala Especializada en Pesquería e Industria

Manufacturera 123

Capítulo 4. Información estadística del Tribunal de

Fiscalización Ambiental 171

Normas de creación y regulación del Tribunal

de Fiscalización Ambiental 180

Reflexiones finales 194

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LIBRO LOS RETOS DEL CAMBIO CLIMÁTICO UN ESTUDIO SOBRE LAS RESPUESTAS LEGALES DEL PERÚ-JOSÉ FÉLIX PINTO-BAZURCO [DESCARGAR PDF]

LIBRO LOS RETOS DEL CAMBIO CLIMÁTICO 

UN ESTUDIO SOBRE LAS RESPUESTAS LEGALES DEL PERÚ

JOSÉ FÉLIX PINTO-BAZURCO

En este libro se buscará medir la capacidad institucional y regulatoria de un país para limitar sus gases de efecto invernadero y se adapte a las consecuencias del cambio climático, a través de un estudio de los instrumentos legales con los que cuenta el Estado, analizando si estos instrumentos son realmente útiles para cumplir sus metas propuestas.

Como el estudio del catálogo normativo de un país es una tarea bastante compleja, he elegido al Perú como caso de estudio, país del cual conozco sus instituciones y su relación con el cambio climático. 

Considero también que es un Estado que representa bastante bien a aquellos que están en vías de desarrollo y sobre el cual pesa de manera particular la influencia de los tratados internacionales que suscribe, pues su política exterior suele estar muy alineada con las metas y objetivos climáticos propuestos y acordados por la comunidad internacional.

Además, se presenta una breve evaluación comparativa con algunos países de América Latina, a fin de contar con una referencia sobre la actividad de los Estados que tienen con niveles de desarrollo y economías diferentes.

La primera parte de esta obra consiste en una aproximación introductoria a varios temas relacionados con la ciencia del cambio climático, al derecho del cambio climático y a la política internacional del cambio climático. La segunda parte presenta en detalle los resultados de mi investigación, es decir, la situación política, las metas climáticas, los arreglos institucionales, así como un análisis de la legislación relacionada con el cambio climático en el Perú. La tercera parte evalúa, de manera general, la situación en algunos países de América Latina.

Concluye con una serie de observaciones y recomendaciones.

El objetivo central de este libro es sustentar la idea de que para implementar acciones efectivas de protección del cambio climático es necesario contar con una estructura legislativa e institucional adecuada que permita tratar el problema del cambio climático en el largo plazo, y de acuerdo con los intereses de cada país. Espero, pues, que este trabajo sirva como herramienta para lograr una implementación climática más efectiva.

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LIBRO El principio de no regresión ambiental en el derecho comparado latinoamericano - Mario Peña Chacon [DESCARGAR PDF]

El principio de no regresión o de prohibición de retroceso ambiental dispone que las leyes nacionales no deberían ser revisadas si esto implicara retroceder respecto a los niveles de protección ambiental

alcanzados con anterioridad en un determinado país.

Este principio busca perpetuar el nivel de protección ambiental ya alcanzado en los países de la región y por esta razón, favorece los esfuerzos que ha venido haciendo el Programa de las Naciones Unidas para el

Desarrollo relativos a conservación de la biodiversidad y el mantenimiento de servicios eco-sistémicos que brindan los recursos naturales en América Latina y el Caribe.

La principal obligación que conlleva su correcta aplicación es la de no retroceder y no afectar los umbrales y estándares de protección ambiental ya adquiridos. En momentos de recesión económica es especialmente importante que los tomadores de decisiones eviten flexibilizar la normativa ambiental vigente en aras de crecimiento económica.

En otra reciente publicación del Centro Regional del PNUD titulada América Latina y el Caribe una Superpotencia de Biodiversidad, argumentamos como la protección del medio ambiente contribuye al desarrollo y al crecimiento económico. Específicamente analizamos los sectores primarios de las economías de la región centrados en la biodiversidad: agricultura, pesca, bosques, servicios hidrológicos, áreas protegidas y turismo. Para cada uno de estos sectores expusimos sugerencias para incorporar el valor económico de los bienes y servicios proporcionados por los ecosistemas en la toma de decisiones de cada sector económico concreto.

Los autores de este libro nos explican como la reducción territorial o el cambio de una categoría de manejo de un Área Silvestre Protegida, o la introducción de mínimos de tolerancia más elevados para estándares ambientales sin sustento técnico-científico constituyen claros ejemplos de violaciones al principio de no regresión que deben evitar las sociedades de la región.

Con esta publicación el equipo de medio ambiente del Centro Regional de América Latina y el Caribe del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo busca contribuir al debate regional para preservar la vida en el planeta.

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LIBRO MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES - CESAR IPENZA PERALTA [DESCARGAR]

LIBRO MANUAL DE DELITOS AMBIENTALES - CESAR IPENZA PERALTA

Como lo demuestra este manual, los delitos ambientales requieren una respuesta sofisticada basada en un profundo conocimiento no solo de la ley, sino también de cómo esa ley interactúa con el modus operandi de los delincuentes ambientales. Si bien la necesidad de que los fiscales entiendan esto puede ser evidente, es igualmente importante que el Poder Judicial entienda el tema. Aunque es verdad que la sociedad ha recorrido un largo camino hacia el reconocimiento de los delitos ambientales como un asunto serio que merece todo el peso del sistema de justicia penal, son, en muchos aspectos, los tribunales los que deben liderar este proceso de transformación. Como los árbitros finales de lo que requiere la ley, los tribunales están en una posición única para realizar la visión de la justicia ambiental que, en general, ya está reflejada en las leyes del Perú.

El flagelo de los delitos ambientales no tiene ninguna posibilidad de éxito contra una cohorte dedicada e informada de fiscales y jueces. Los alentamos a que usen este manual en la lucha de hoy, de mañana y de los tiempos por venir. Ustedes tienen el poder de proteger el patrimonio natural del Perú, que, al final, es su corazón y su alma. Si bien esta es una gran responsabilidad, no tenemos dudas de que ustedes son capaces de hacerlo.

Desde el trabajo realizado por DAR, hemos sido testigos de cómo la promoción de infraestructura con una visión sesgada de desarrollo (construcción de carreteras y proyectos extractivos) puede facilitar actividades como minería ilegal, tala ilegal y trata de personas con impactos nocivos sobre la Amazonía y los pueblos que habitan en ella. Lo que a su vez trae consigo la persecución de los defensores del ambiente, siendo urgente fortalecer aún más la justicia ambiental del país". 

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OEFA INDICA CONTAMINACION ACUSTICA EN LIMA

El 06 de marzo de este año, en respuesta a nuestro requerimiento, OEFA nos proporcionó información sobre la contaminación acústica que Lima viene teniendo y los resultados fueron los siguientes:
La evaluación de ruido ambiental se inicio el 16 de diciembre del 2011 a partir de las 10:00 horas, tomando en cuenta el flujo vehicular en las principales avenidas del distrito de Lince:
Av. Rivera Navarrete cdra. 19-20 =  70.5 decibeles
Av. Prolongación Iquitos cdra. 18-19 = 80.1 decibeles
Av. Pardo de Zela cdra. 4-5 = 77.2 decibeles
Av. Arequipa cdra. 19-20 = 74.6 decibeles
Av. Petit Thouars cdra. 19-20 =  79.9 decibeles

Cuando la Ordenanza Municipal N" 194-2007 MDL sobre Ruido Ambiental señala que el límite máximo es de 70 decibeles, límite que como podemos apreciar ha sido superado en todos los puntos de medición, llegando incluso a registrarse un exceso sobre 10 decibeles de lo permitido en Av. Prolongación Iquitos y Av. Petit Thouars.

Entre los meses de noviembre y diciembre del 2011 se realizó la evaluación de ruido ambiental en diversos puntos del Centro Histórico de Lima. Para la ubicación de los puntos se tomaron en cuenta la presencia vehicular y la actividad comercial desarrollada en el Centro de Lima y se registró las siguientes cifras:

Hospital Guillermo Almenara= 71.1 decibeles
Parque de La Exposición = 68.5 decibeles
Centro Cívico = 70.0 decibeles
Plaza Bolognesi = 81.8 decibeles





Como observamos en la plaza Bolognesi el ruido supera en 11.8 decibles lo permitido.

Debemos tomar en cuenta que "los últimos estudios consideran como peligrosa para la salud la exposición a sonidos que oscilen entre 50 y 60 decibelios, y como muy nociva a partir de los 60 dB" (1). La pérdida auditiva generalmente pasa inadvertida porque además que es indolora es progresiva ya que el sentido se va degenerando por mantenerse en contacto con un ambiente ruido continuamente.
Imaginemos un día como cualquier otro en el bus camino al trabajo, en la ciudad, en medio del tráfico matutino, a nuestro costado observamos un muchacho escuchando música con sus audifonos del reproductor digital.
¿Cúanto volumen debe subir esta persona para que pueda escuchar su música si el ruido del tráfico es fuerte?
 "El volumen máximo en algunos dispositivos puede alcanzar hasta aproximadamente 120 dB(A), el equivalente al ruido de un avión despegando cerca" (2).

En el ejemplo esa persona esta recibiendo altos decibeles de sonido en su oído, pues tiene el sonido de su reproductor, más el ruido del tráfico, más la música del bus, más el ruido de  las personas que hablan en el bus, más el claxon del bus que en Lima se toca indiscriminadamente.
La moda actual que podemos ver es que los jóvenes utilizan sus audífonos para escuchar su ipod o blackberry, pero si la contaminación continúa así o peor aumenta, pronto deberemos utilizar los audífonos como protectores para nuestros oídos (como los audífonos que utilizan los obreros en las  construcciones).
Finalmente la pérdida de la audición por exposición al ruido no tiene remedio ni cura, es decir, es irreversible, solo quedando como alternativa la prevención y denunciar, con énfasis y sin miedo hasta ser escuchados, ante la autoridad cuando exista indicios de que los límites máximos permisibles están siendo vulnerados.  
Les dejo para que descarguen directamente el informe que nos proporcionó la OEFA con las cifras que expresamos supra: 

http://www.mediafire.com/?62vdisx93n5y2hl 

1) Mapfre, Ruido y Salud [en línea]. Disponible en http://www.mapfre.com/salud/es/cinformativo/ruido-salud.shtml
(2) Ec.europa.eu, Reproductores portátiles de música y audición" [en línea].Disponible en : http://ec.europa.eu/health/opinions/es/perdida-audicion-reproductores-musica-mp3/index.htm
(*) imagen consultada el 23/03/2012. Disponible en http://altetlliure.files.wordpress.com/2007/06/ruido.jpg

EL AGUA EN EL DERECHO

Las aguas vienen clasificadas en los Códigos y leyes generales de aguas en: marítimas, pluviales y terrestres, clasificación que data desde antiguo, con una distinta concepción ante la ley, ya que el mar ha sido considerado como res communis o bien común; el agua de lluvia, como susceptible de apropiación o res nullius; y el agua terrestre, de dominio público o privado, según su magnitud, utilidad social, posibilidad material de apropiación y uso para la colectividad o para el particular. De esas aguas, las más importantes para el Derecho son las Terrestres, las que a su vez se subdividen en superficiales y subterráneas; y éstas, en corrientes y estancadas.

A) AGUAS MARÍTIMAS

El mar ha sido considerado desde antiguo de uso y explotación común, aunque algunos pueblos de la antigüedad pretendieron tener hegemonía,.Tal antecedente de dominación fue invocado no hace muchos siglos, por países conquistadores, que también pretendieron ser dueños del mar, contra el derecho natural y una tradición secular, de estimarlo como bien común.

Entre los romanos, el mar y sus orillas estaba clasificado entre las cosas comunes, para uso de todos los hombres, ciudadanos y peregrinos, en la navegación y pesca, sin ser susceptible de apropiación, salvo la zona de riberas, que algunos estimaban de propiedad del Estado. Actualmente se distingue entre el mar litoral o zona marítima territorial y el mar libre. El mar litoral se considera como •parte del territorio, en que el Estado también ejerce soberanía, pero su determinación es hasta hoy día fuente de controversias, al no haberse puesto de acuerdo las naciones en su amplitud y existir una profunda diferencia entre la teoría y la práctica del Derecho. En épocas anteriores hoy la cuestión está en pleno debate

B) AGUAS PLUVIALES

Se denominan aguas pluviales son las que proceden inmediatamente de las lluvias. La importancia del agua de lluvia en los usos de la agricultura es notoria en las regiones húmedas, como riego natural.

C) AGUAS TERRESTRES

1. Aguas terrestres superficiales: Este grupo está formado por las aguas corrientes, también denominadas aguas vivas; y por las aguas detenidas o estancadas, que a su vez resultan denominadas aguas muertas. Las aguas vivas superficiales son los ríos, arroyos, torrentes, manantiales, vertientes y otros cursos naturales; y las estancadas están constituidas por los lagos, lagunas, pantanos, charcas, aguadas, estanques o embalses. Respecto al dominio de las aguas vivas, permite observar como reglas generalizadas, en vista la utilidad social, el aprovechamiento general o particular, las posibilidades de uso de la comunidad, se han atribuido al dominio público, las de interés, aprovechamiento y posibilidades de uso de la colectividad, para constreñir las del dominio privado a las aguas que nacen y mueren dentro del mismo fundo, tal como sucedía en el Derecho romano (pars fundi) o de aquellos que sólo el particular estaría ,en mejores condiciones de aprovecharías, por su proximidad

2. Aguas subterráneas

El dominio de estas aguas, en general, se atribuye al dueño del predio, como cosa accesoria, comprendida en la extensión de su derecho de propiedad. El artículo 5 del Código de aguas de Chile del año 1948  las define como las aguas que están ocultas en el seno de la tierra, sin haber sido alumbradas.

CASO CASAPALCA -DAÑO AMBIENTAL

MARCO FACTICO

1.       2008 OSINERMING inspeccionó tres mineras que se encuentran en Huancavelica Julcani (Buenaventura), San Genaro y Caudalosa Chica, y concluyó que ninguno cumplía con la totalidad de exigencias ambientales (Apoyo elaboró un informe que determino que las tres compañías excedían los límites máximos permisibles en acidez y metales arrojados al río) – OSINERMING no sanciona- .

2.       2009 OSINERMING realizó supervisiones especiales a los depósitos de relaves de la compañía minera Caudalosa Chica. En dichas inspecciones se paralizó el depósito de relaves B y se indicaron medidas correctivas con respecto al depósito de relaves A

3.       25-06-2010 El dique del depósito de relaves A se rompió arrojando  decenas de toneladas de desechos Tóxicos al Rio Escalera contaminando también sus afluentes Huachocolpa ( llamado también como Totora Pampa) y Opamayo. La contaminación causada afectó a más de 4,120 personas que habitan los aledaños al río y quedaron sin fuente de agua miles de animales y plantas.

4.       02-07-2010 La Autoridad Nacional del Agua inició un proceso para sancionar a la minera Caudalosa Chica por el daño ocasionado a la calidad del agua y ecosistemas acuáticos de los ríos Escalera, Huachocolpa, Opamayo, Lircay. Urubamba, Cachi y Mantaro del Departamento de Huancavelica. Según el informe de la Autoridad Nacional del Agua, LA RUPTURA DEL DIQUE DE CONTENCIÓN DE LA PLANTA RELAVERA a DE Caudalosa originó que un volumen de 50 mil metros cúbicos de relave se vertiera sobre el río Huachocolpa, afectando más de 1500 hectáreas de terreno aguas abajo y alrededor llegando hasta los ríos Opamayo, Licary Urubamba. Cachi y Mantaro.

5.       05-07-2010 Se declara emergencia ambiental la zona afectada por el MINAM tomando en consideración lo recomendado por la Dirección General de Calidad Ambiental, en el Informe del Visto que se sustenta en el Informe de Emergencia N° 329-01/07/2010/COEN-SINADECII19:00HORAS(lNFORME N° 02) del Instituto Nacional de Defensa Civil -INDECI, la solicitud del Gobierno Regional de Huancavelíca efectuado a través del Oficio N° 2172009/GOB.REG.HVCNGRRNyGMA, así como las coordinaciones con el Ministerio de Salud -MINSA, el OSINERGMIN y el OEFA; y, atención al principio precautorio previsto en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley N° 28611.

6.       10-07-2010 La suspensión inmediata de las actividades mineras fue dispuesta por el Primer Juzgado Penal de Huancavelica tras la medida cautelar presentada por el Fiscal de Prevención  de delito y medio ambiente Frans Ponce Rosado, por la presunta contaminación ambiental de los ríos Escalera, Opamayo y Casavi

7.       14-07-2010 Peritos del OEFA confirman que el depósito de relaves tóxicos de la mina Caudalosa Chica fue mal construido e incluso fue ampliado para tener más capacidad, pero sin consultar al Ministro de Energía y Minas. Asimismo señalaron que la minera no cuenta con un plan de manejo ambiental de lodo y relaves ni tampoco un plan de contingencia para casos de cómo el accidente del 25 de Junio.

8.       19-07-2010 La Autoridad Nacional del Agua impone  diez mil unidades impositivas tributarias a Minera Caudalosa Chica por los daños ocasionados al Rio Escalera y afluentes.

MARCO JURÍDICO

1.       Que, el artículo 28° de la Ley General del Ambiente -Ley N° 28611, dispone que en caso de ocurrencia de algún daño ambiental súbito y significativo ocasionado por causas naturales o tecnológicas, el Consejo Nacional del Ambiente

2.       Reglamento de la Ley Nº 28804 - Ley que regula la declaratoria de Emergencia Ambiental  Artículo 3.- Glosario de términos. Para la aplicación del presente Reglamento se utiliza el siguiente glosario de términos:

a)      Emergencia Ambiental: Ocurrencia de un daño ambiental súbito y significativo generado por causas naturales, humanas o tecnológicas que deteriore el ambiente, ocasionando un problema de salud pública como consecuencia de la contaminación del aire, el agua o el suelo.

b)      Indicadores para la declaratoria de Emergencia Ambiental: Parámetros aprobados por el Consejo Nacional del Ambiente, en adelante CONAM, en coordinación con el Ministerio de Salud, en adelante MINSA, los cuales son utilizados para determinar la viabilidad de la Declaratoria de Emergencia Ambiental, de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 3 de la Ley.

c)       Plan de Acción: Documento que contiene las acciones específicas, metas, responsables, supervisión, monitoreo, plazos y financiamiento necesarios para atender la Emergencia Ambiental.

d)      Daño Ambiental: Es todo menoscabo material que sufre el ambiente o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposiciones jurídicas, y que genera efectos negativos actuales o potenciales. El daño ambiental es súbito cuando ocurre de manera inesperada o con tendencia a su incremento abrupto y es significativo cuando supera ciertos niveles de afectación establecidos por norma específica o por el CONAM.

3.       REGLAMENTO OSINERMING

Artículo 21º.- Inicio del Procedimiento

21.1. Antes del inicio del procedimiento sancionador, se podrá desarrollar una instrucción preliminar con la finalidad de realizar las actuaciones previas de investigación, averiguación o inspección, a efectos de determinar si concurren circunstancias que justifiquen el inicio del referido procedimiento. En caso de no encontrarse circunstancias que ameriten el inicio del procedimiento administrativo sancionador, se procederá al archivo de la instrucción preliminar con el correspondiente informe. La instrucción preliminar no es indispensable para el inicio del procedimiento administrativo sancionador.

21.2. El procedimiento administrativo sancionador se inicia de oficio, ya sea por propia iniciativa como resultado del proceso de supervisión o por denuncia de parte interesada, o por comunicación de cualquier órgano de OSINERGMIN que haya detectado la comisión de una infracción o por instrucción de la Gerencia General.

21.3. Para iniciar el procedimiento administrativo sancionador, se correrá traslado al administrado del correspondiente Informe Legal o Técnico, Acta Probatoria, Acta de Supervisión, Carta de Visita de Fiscalización, según sea el caso y se le dará un plazo para que presente los descargos respectivos. Dicho plazo no será menor a 5 días hábiles. El referido plazo podrá ser ampliado a solicitud del administrado y siempre que así lo considere pertinente OSINERGMIN.

21.4. Los Informes Legales, Informes Técnicos, Actas Probatorias, Cartas de Visita de Fiscalización, Actas de Supervisión, constituyen medios probatorios dentro del procedimiento administrativo sancionador y la información contenida en ellos se tiene por cierta y responde a la verdad de los hechos que en ellos se afirman, salvo prueba en contrario.

21.5. Los instrumentos antes detallados pueden ser reemplazados o complementados por otras pruebas que resulten idóneas a criterio del OSINERGMIN.

21.6. Para la realización de las funciones de supervisión, fiscalización, verificación de cumplimientos de resoluciones e investigación, los órganos instructores correspondientes cuentan con las facultades otorgadas al OSINERGMIN por la Ley Marco de Organismos Reguladores en Servicios Públicos, Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 054-2001- PCM, norma que aprueba el Reglamento General de OSINERGMIN, la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley Nº 26221, la Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional del OSINERGMIN, Ley Nº 27699, la Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al OSINERGMIN, Ley N° 28964 y los artículos 135 y 136 de la Ley General del Ambiente y sus normas modificatorias, así como por todas aquellas que resulten aplicables.

4.       LEY QUE MODIFICA LA LEY Nº 28804, LEY QUE REGULA LA DECLARATORIA DE EMERGENCIA AMBIENTAL Artículo 1º.- Modificaciones Adiciónase un segundo párrafo al artículo 1º y modifícanse el artículo 4º y la disposición transitoria única de la Ley Nº 28804, Ley que regula la declaratoria de emergencia ambiental, en los términos siguientes: “Artículo 1º.- Del objeto de la Ley (...) También se considera emergencia ambiental la situación en la cual, no siendo el hecho desencadenante inesperado, la gravedad de sus efectos o impactos en la salud y la vida de las personas o en su entorno ambiental requiera la acción inmediata sectorial a nivel local, regional o nacional.

5.       LEY DE RECURSOS HÍDRICOS; LAS INFRACCIONES Y SANCIONES Artículo 120.- Infracción en materia de agua Constituye infracción en materia de agua, toda acción u omisión tipificada en la presente Ley. El Reglamento establece el procedimiento para hacer efectivas las sanciones. Constituyen infracciones las siguientes: inc. 10. arrojar residuos sólidos en cauces o cuerpos de agua naturales o artificiales;

6.       LEY GENERAL DEL AMBIENTE, TITULO PRELIMINAR ART. VII PRINCIPIO PRECAUTORIO Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

De la exposición de hechos apreciamos las siguientes situaciones fácticas controvertidas:

a)      El conocimiento de OSINERGMIN de la situación de la infraestructura de la Minera Caudalosa Chica y su inacción para proceder a un procedimiento administrativo sancionador de OSINERGMIN a la Minera Caudalosa Chica

b)      La declaratoria de emergencia ambiental de la zona afectada por el relave minero en Huancavelica se basa en el principio precautorio.

PROBLEMAS:

1.       ¿Cuál debió ser el accionar OSINERGMIN ante el conocimiento del incumplimiento de las condiciones de operación de la actividad minera de Caudalosa Chica?

2.       ¿Es correcta la fundamentación  de la Resolución de declaratoria de emergencia ambiental del 05-07-2010?

MARCO TEÓRICO

PRINCIPIO PRECAUTORIO

El tribunal Constitucional en su jurisprudencia señala que “el principio precautorio se aplica ante la amenaza de certeza científica sobre sus causas y efectos. Si bien el presupuesto esencial para la aplicación del principio precautorio es precisamente la falta de certeza científica – aún cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo -, si resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes proporcionales y razonables” [1]

Renzo Castagnino Abásalo señala “… La diferencia entre principio de prevención y el principio precautorio,…. El primero exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente, mientras que el segundo se aplica ante la amenzada de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos que la falta de certeza científica no es razón para que no se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas.

Por tanto el principio de prevención se aplica ante “certeza de un daño ambiental” subsecuentemente se “debe prevenir” a fin de que no se llegue a producir; El principio precautorio  se aplica ante “incertidumbre o duda respecto del potencial daño ambiental que pueda ocurrir” se “debe precaver” a fin de que aun cuando no sea totalmente certero la producción del daño ambiental se pueda evitar si en verdad si podía generar ese efecto nocivo.

En ese sentido, tanto el principio de prevención como el precautorio son aplicables “antes del daño producido” porque son normativas directrices de un interés tutelar anticipado, protector de posibles daños a ocurrir.

DAÑO AMBIENTAL

En el Artículo 142.2 de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, define al Daño Ambiental como todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.

El daño ambiental ES DISTINTO del daño que se origina a otros bienes jurídicos a través del ambiente, como la salud, la vida, la propiedad o la identidad cultural, que pueden ser afectados, no obstante NO SON PARTE DE ÉL.

La causa del daño ambiental no siempre puede ser atribuida a la acción humana sino también a fenómenos naturales que suelen ocurrir, erupciones volcánicas, terremotos, tsunamis, etc.

El daño ambiental SÚBITO.- Si sucede de manera inesperada, sin que nadie pueda preverlo

El daño ambiental SIGNIFICATIVO.- Sucede el daño supera los niveles de afectación establecidos por normas jurídicas ambientales.

DECLARATORIA DE EMERGENCIA AMBIENTAL

Es el procedimiento que  pone en una SITUACIÓN ESPECIAL DE CUIDADO a una determinada área geográfica en caso de ocurrencia de algún daño ambiental súbito y significativo, ocasionado por causas naturales, humanas o tecnológicas que deteriore el ambiente, ocasionando un problema de salud pública como consecuencia de la contaminación del aire, el agua o el suelo; que amerite la acción inmediata sectorial a nivel local o regional, así mismo también cuando EL  HECHO DESENCADENANTE NO SEA INESPERADO, pero la gravedad de sus efectos o impactos en la salud y la vida de las personas o en su entorno ambiental REQUIERA LA ACCIÓN INMEDIATA sectorial a nivel local, regional o nacional.

La declaración de una emergencia ambiental es independiente de las acciones y responsabilidades civiles, penales o administrativas por las infracciones de quienes hayan generado dicha emergencia.

COMENTARIOS

a)      La fundamentación de la Resolución del MINAM del 05-07-2010 que declara en emergencia ambiental es incoherente en el extremo de fundarse en el principio precautorio.

El principio precautorio solo tiene aplicación para evitar un posible daño ambiental y solo ante incertidumbre científica sobre los hechos susceptibles de generar el posible daño.

Por tanto, sostener que se aplique el principio precautorio en el caso del derrame de relave minero al rio Escalera es incoherente pues el daño ya se produjo, no es susceptible de prevenirse el daño ya consumado, y adicionalmente el principio precautorio se circunscribe en el supuesto de incertidumbre científica de los hechos que van a generar el posible daño y los hechos que generaron el daño eran ciertos, científicamente comprobado que si esos relaves tóxicos se vierten al agua la contaminará, más aun cuando las inspecciones de OSINERGMIN ya habían observado el detalle que dichos diques inadecuados y el exceso de los límites máximos permisibles de las sustancias que generaba Caudalosa Chica dos años antes de que ocurran el derrame del relave.

b)      La modificatoria que incorpora como parte de la declaratoria de emergencia ambiental que el hecho no sea necesariamente súbito o inesperado pero que sea susceptible de generar un impacto ambiental significativo, hace mas reprochable la negligencia e incapacidad de los entes administrativos en materia ambiental (OSINERGMIN), porque podían de oficio iniciar los procedimientos administrativos tomando conocimiento de los hechos como el exceso de los límites máximos permisibles en el 2008 y en el 2009 OSINERGMIN observo los diques de la Minera Caudalosa Chica en una de sus inspecciones a dicha minera y aún así actuando muy permisivamente no previno el peligro que ello significaba tomando las medidas necesarias inmediatas (detener las actividades de la minera hasta la subsanación del dique observado y de las demás infracciones de condiciones infraestructurales) y finalmente concluyó en la tragedia ambiental del pasado junio del presente año por tal indiferencia.

c)       Similar situación sucede en Hungria-BUDAPEST con la rotura de una balsa de acumulación, propiedad de la empresa fabricante de aluminio MAL Zrt que llego a derramar un millón de metros cubicos de lodos altamente tóxicos, las autoridades han declarado el estado de emergencia en las provincias contaminadas. Que coincide con nuestro ordenamiento jurídico al calzar en el evento súbito y significativo que impacte en el medio ambiente y por tanto correspondería de acuerdo a nuestra normativa ambiental declarar emergencia ambiental.

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[1] NEXTEL VS Maximo Medarno Mass Lopez; Sentencia del Tribunal Constitucional por Acción de Amparo de 02-07-2010