LIBRO COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES - GACETA JURIDICA [DESCARGAR PDF]

LIBRO COMPENDIUM DE FAMILIA & DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES 

GACETA JURIDICA

EDICION 2018 (PERU)

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LIBRO TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA - ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI [DESCARGAR PDF]

LIBRO TRATADO DE DERECHO DE FAMILIA - ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI 

TOMO I , II, III, IV

Esta primera entrega contiene exclusivamente el marco general de la familia, siendo nuestro deseo ofrecer un enfoque contemporáneo de la nueva teoría institucional, jurídica y principista de las relaciones familiares fundadas en el afecto.

Tratamos temas referidos al gran universo de la familia sustentándonos en un planteamiento teórico y doctrinario que busca fundamentarla como una estructura social cuyo contenido jurídico obedezca sin miramientos a un diseño moderno, coetáneo con los avances de la sociedad, sin descuidar los esquemas que permitan la máxima satisfacción de los intereses de la persona en el contexto familiar.

Esta obra levanta sus velas con un análisis del concepto familia, indispensable para abordar con eficiencia el estudio jurídico de las relaciones que la componen. En este contexto consideramos a la familia como aquel grupo humano unido biológica y afectivamente, cuya naturaleza jurídica es la de un organismo jurídico protegido por el Estado en el que se interrelacionan, desarrollan e integran mutuamente los seres humanos.

En el marco del Derecho que la estudia, proponemos una nueva denominación, Derecho de las familias, considerando que la esencia y razón de ser de esta rama jurídica es el grupo social reducido a su mínima expresión: la familia, tratándola en forma integral, en su totalidad, sin menosprecios ni seleccionismos, con un pensamiento amplio, simétrico y democrático, incursionando con una reflexión liberal, más que seductora, aplicativa a las circunstancias actuales. En materia de la teoría de la relación jurídica se presentan temas como el vínculo jurídico familiar, los derechos subjetivos familiares y los llamados poderes familiares.

En este contexto dogmático esbozamos ciertos lineamientos acerca de la teoría del negocio jurídico familiar que si bien tiene una larga data en la doctrina ius familista no ha sido tratada en nuestro Derecho a pesar de ser clave, su atención y comprensión, para lograr la eficiencia de las relaciones humanas interfamiliares.

Los principios del Derecho de las familias, poco más o menos consolidados en nuestro entorno legal, son presentados desde una óptica dilatada, divergente a muchos planteamientos locales, siendo el ánimo encuadrar un verdadero esquema de los principiología de las familias, tomándose en cuenta la normativa y la realidad. Acabamos este primer volumen con un estudio puntual acerca del esta-

do de familia y todo aquello de lo que de él se deriva, sin desatender la posesión, el título y las acciones de estado. 

La doctrina brasilera, su jurisprudencia, legislación y casuística fueron de especial utilidad en nuestros cavilares. La versatilidad de temas sinfín tratados por los brasileros son tan amplios, coloridos y variados como su gran país y su gente deviniendo en consulta forzosa en el tratamiento del Derecho comparado de las familias. El acceso a la bibliografía y la información utilizada lo hemos obtenido en gran medida de los boletines, revistas, jornadas y congresos organizados por

el Instituto Brasileiro de Direito de Familia - IBDFAM, lo que permitió ventear los viejos postulados del Derecho familiar peruano.

Los volúmenes siguientes son: Tomo II Matrimonio y uniones estables, Tomo III

Derecho familiar patrimonial y Tomo IV Derecho de la filiación.

DESCARGAR PDF- TOMO I

DESCARGAR PDF- TOMO II

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LIBRO PATRIA POTESTAD Y TENENCIA NUEVOS CRITERIOS DE OTORGAMIENTO, PERDIDA Y SUSPENSION - CLAUDIA CANALES TORRES [DESCARGAR]

LIBRO PATRIA POTESTAD Y TENENCIA NUEVOS CRITERIOS DE OTORGAMIENTO, PERDIDA Y SUSPENSION - CLAUDIA CANALES TORRES 

La patria potestad es una institución trascendental de Derecho de Familia y de Derecho de los niños y adolescentes. Los padres son los primeros llamados a cuidar y brindar tutela a una persona cuando esta, por su minoría de edad, no puede valerse por sí misma. Tradicionalmente la institución era vista

pensado en los padres y en el derecho de ellos de ejercer su potestad, su poder y autoridad con los hijos para encaminar su vida.

En la actualidad, la patria potestad ha sido revestida como institución de amparo familiar direccionando su mirada hacia los hijos, los incapaces de ejercicio y en el derecho y la facultad que tienen de contar con sus padres para su tutela y protección, y con la presencia de sus progenitores en su vida.

En las próximas líneas de esta publicación revisaremos las instituciones de la patria potestad y la tenencia, enfocándonos en las causales para el otorgamiento de dicha tenencia y las restricciones a la patria potestad.

Así, pues, empezaremos con algunos conceptos generales de la patria potestad, luego continuamos con la figura jurídica de la tenencia, como elemento de la patria potestad y los criterios normativos y jurisprudenciales para su otorgamiento y variación. Finalmente, terminamos con las figuras jurídicas

que suponen las restricciones a la patria potestad, analizando las causales que llevan a la limitación del ejercicio de esta institución.

A partir de los criterios legales y jurisprudenciales del otorgamiento de la tenencia y de restricción de la patria potestad denotan la evolución que en nuestro medio han tenido estas figuras jurídicas, aunque aún falta mucho camino por recorrer.

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REQUISITOS DE LA ADOPCIÓN MENORES Y MAYORES DE EDAD

Para que una adopción de un menor o mayor de edad incapaz o capaz tenga validez legal en el Perú debe cumplir  con ciertos requisitos sustantivos y formales.

Requisitos Sustantivos

• Solvencia Moral del adoptante
• Edad: El inciso 2 del artículo 378 del Código Civil señala que la edad del adoptante sea como mínimo igual a la suma de la mayoría de edad y la del hijo por adoptar, por ejemplo, considerando que la mayoría de edad en el Perú se adquiere a los 18 años y se desea adoptar un menor de 3 años en consecuencia el adoptante debe tener como mínimo unos 21 años (18 + 3 = 21). 
• Consentimiento del adoptante: Se exige el consentimiento del adoptante tanto en el petitorio como en la ratificación ante la autoridad, también será necesario el consentimiento del cónyuge si el adoptante es casado, lo cual no implicará que en el cónyuge del adoptante también se convierta en adoptante si no lo ha manifestado en su petitorio. En el caso que el adoptante sea extranjero y el adoptado es menor de edad , el adoptante deberá ratificar su consentimiento personalmente ante el juez (no será necesario  si el menor se encuentra en el extranjero por motivos de salud)
• Consentimiento del adoptado: Si es mayor de 10 años de edad el adoptado debe expresar su consentimiento. 
• Consentimiento de los padres del adoptado: Cuando los padres del adoptado tengan la patria potestad, es importante resaltar que si se ha perdido la patria potestad no cabría solicitar el consentimiento de los padres; por otra parte, es de especial mención el caso del hijo extramatrimonial que no fue reconocido, en este caso tampoco sería necesario el consentimiento del padre que no reconoció al adoptado ya que el padre biológico no tiene la patria potestad.
• Asentimiento del curador o tutor y al consejo de familia: Será necesario este requisito si el adoptado es incapaz
• Irrevocabilidad de la adopción: Se trata de una irrevocabilidad con respecto al adoptante quien no podrá dejar sin efecto la adopción una vez realizada, sin embargo el adoptado podrá solicitar la se deje sin efecto la adopción cuando obtenga la mayoría de edad teniendo un año después de obtenida ésta para solicitarlo, recuperando la filiación sanguínea anterior a la adopción sin efecto retroactivo. 

Requisitos Formales

A) Adopción vía Administrativa

Marco legal: Ley 26981, reglamentada mediante Decreto Supremo  001-99-Promudeh  

Se utiliza la vía administrativa cuando se trate de menores de edad en estado de abandono, es decir, debe existir previamente una declaración judicial de abandono.

Este procedimiento administrativo comprende tres etapas:

Etapa evaluativa: a cargo de la Oficina de Evaluación Integral que se encarga de analizar y evaluar los requisitos necesarios generando un informe sobre los solicitantes y de los posibles adoptados. 

Etapa adoptiva: a cargo de la Oficina de Verificaciones e Integración Familiar que es la encargada de elegir al niño por adoptar, además también realiza las pruebas de compatibilidad entre el adoptante y el adoptado, otorgando un periodo de prueba de convivencia por siete días prorrogables por otros sietes días más, generando un informe de la evaluación de la convivencia que de ser positivo se emite una resolución administrativa de adopción. Posteriormente los padres firman el acuerdo post adoptivo y se procede a cursa oficio (avisar) al Registro Civil a fin que se se registre la nueva partida del menor.  

Etapa post adoptiva: a cargo de la Oficina de Acompañamiento y Control Post Adoptivo, se encarga de realizar una inspección cada seis meses por tres años para nacionales y cuatro años para extranjeros (excepto para adoptantes de Italia y Canadá para quienes también se aplica tres años según los convenios suscritos con el Perú) a fin de informar sobre el proceso de integración del adoptado a su nueva familia.      

B) Adopción vía Judicial

Para menores de edad se tramita bajo las normas del Código de los Niños y Adolescentes ante Juzgado de Familia mediante el proceso único, en este proceso no es necesario la declaración judicial de abandono previo en los tres casos siguientes:

a) El que posea vínculo matrimonial con el padre o madre del niño o el adolescente por adoptar. En este caso el niño o adolescente mantienen los vínculos de filiación con el padre o madre biológicos;

b) El que posea vínculo de parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el niño o adolescente pasible de adopción; 

c) El que ha prohijado o convivido con el niño o el adolescente por adoptar, durante un período no menor de dos años.

Para mayores de edad incapaces se tramita bajos las normas del Código Civil como un proceso no contencioso, debe considerarse que si el adoptado es incapaz debe conseguirse el consentimiento de sus representantes legales y en caso que la incapacidad cese el adoptado podrá solicitar dejar sin efecto su adopción pudiendo plantear esta solicitud hasta dentro de un año posterior de haber recuperado su capacidad.   

Para mayores de edad capaces  se tramita bajos las normas de la ley 26809- Ley de Competencia Notarial (modificada por la ley 26809) , tramitándose adopción por la vía notarial mediante una solicitud. La solicitud constará en una minuta presentada por el adoptante y el adoptado, debiendo acompañarse: 

1. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptante y de matrimonio, si es casado;
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de matrimonio, si es casado;
3. Documento que acredite que las cuentas de la administración han sido aprobadas, si el solicitante ha sido representante del adoptado;
4. Testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado.
La minuta debe contener la expresión de voluntad del adoptante y del adoptado y el asentimiento de sus respectivos cónyuges (en este caso si el adoptado es casado requiere el asentimiento de su cónyuge), en caso de ser casados, así como la declaración jurada del adoptante en el sentido que goza de solvencia moral. El notario, si encuentra conforme la minuta y la documentación requerida, elevará la minuta a escritura pública.

* Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en: http://www.reddenegociosresponsables.es/wp/wp-content/uploads/2011/09/PAREJA-Y-BEBE1.jpg

*Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en http://m1.paperblog.com/i/67/677391/respuesta-negligencia-medica-2-mujer-estado-v-L-7hsmoW.jpeg

* Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en: http://static.estampas.com/2011/09/04/maytte0.jpg.525.0.thumb

Fuente: La Familia en el Código Civil Peruana por Benjamin Aguilar LLanos

NATURALEZA JURIDICA DE LA ADOPCION

Existen diferentes posiciones al respecto, algunos autores consideran a la adopción como un acto jurídico, como un contrato o como una institución.

Adopción como acto jurídico : Se sostiene que es un acto jurídico unilateral porque implica una manifestación de voluntad libre del adoptante para adoptar, sin embargo esta teoría no consideró que para que sea procedente una adopción es necesario el consentimiento de los progenitores del adoptado o de la autoridad judicial que lo aprueba o incluso del mismo adoptado, llegándose considerar que se trataba de un acto jurídico bilateral como un contrato.

Adopción como contrato: Posición acogida por el Código Napoleónico, considerando que la adopción requería no solamente una manifestación del adoptante sino también la de los progenitores, el juez o incluso el adoptado se dedujo que no se trataba de una acto jurídico unilateral sino bilateral y en consecuencia con el acuerdo de estas voluntades se generaba la adopción. No obstante, esta tesis fue criticada en vista que los efectos jurídicos que produce un contrato son únicamente patrimoniales siendo que la adopción genera múltiples derechos y deberes no solamente de contenido patrimonial sino extrapatrimonial (deberes de cuidado, de alimento, al apellido, a la educación, etc).

Adopción como institución: Aclarando que una "institución" es una figura legal típica cuyas características están establecidas en el ordenamiento jurídico, los que defienden esta posición señalan que la adopción consiste es una institución porque la ley señala expresamente las formalidades y requisitos para adquirirla y mantenerla, siendo obligación del adoptante y adoptado cumplirlas simplemente adhiriéndose a ellas.

Nuestra posición es que la adopción tiene la naturaleza jurídica de una institución debido que el contenido social de esta figura transciende la manifestación de voluntad individual del acto jurídico pues las partes no puede regular libremente el objeto del acto jurídico (no puede pensarse en un adoptante que elija libremente qué derechos y qué deberes únicamente quiere realizar) y porque la adopción despliega efectos jurídicos no solamente patrimoniales sino extrapatrimoniales que la ley atribuye precisamente para mantener la relación filial que nace de la adopción (la adopción no solamente generará derechos patrimoniales como la herencia sino también deberes sin contenido patrimonial como el derecho al apellido o deberes morales de cuidado y respeto).


* Imagen consultada el 09.02.15 [en línea]. Disponible en http://imagenes.catholic.net/imagenes_db/fb0ef4_adopcion2.jpg

QUIEN ES EL PADRE ALIMENTISTA

De forma genérica, el alimentante es aquel sujeto de la relación alimentaria que tiene la obligación de brindar los alimentos (el sujeto pasivo de la deuda alimentaria, "deudor alimentario" o solvens). Y el alimentista es aquel sujeto de la relación alimentaria que tiene el derecho de exigir se le brinde alimentos (el sujeto activo el derecho de alimentos, acreedor de la relación alimentaria o accipiens).

Teniendo claro la definición de los sujetos en la relación de alimentos (alimentante y alimentista), refiriéndonos al "padre alimentista", podemos deducir que se trata en principio de un sujeto que exige los alimentos, y que además tiene una relación de paternidad con el alimentante, es decir puede ser o el padre o la madre del alimentante. Podemos esbozar el concepto de padre alimentista, definiéndolo como el padre (papá o mamá biológico o adoptivo) que demanda alimentos a su hijo.

El derecho de alimentos es un derecho recíproco entre los obligados a darlos, el Código Civil indica que están obligados recíprocamente a darse alimentos: los cónyuges, los ascendientes y descendientes entre sí, y los hermanos  (en general obligados por el parentesco consanguíneo, adopción o por matrimonio), quiere decir que ambas partes pueden exigirse alimentos si alguno de ellos lo necesita.

Refiriéndonos a la figura del padre alimentista, esta figura encuentra su lógica jurídica porque al principio los hijos por su minoría de edad puede requerir la prestación de alimentos hasta la mayoría de edad cuando ya son capaces de valerse por si mismos, pero con el devenir del tiempo los padres envejecen, y por su avanzada edad pueden llegar a perder la capacidad de valerse por si mismos o quizá por razones de mala suerte no tienen posibilidades para subsistir, en estos casos pueden requerir a sus hijos los alimentos.

Algo importante a resaltar es que para el caso de padres alimentistas no se aplica la regla general de que si la causa por la que el alimentista pide alimentos es su propia inmoralidad solamente se le otorgará lo estrictamente necesario (último párrafo del artículo 473 del Código Civil), lo que quiere decir que el padre alimentista no solamente recibe lo estrictamente necesario para subsistir. Esto se debe a que "el legislador no desea que el hijo se convierta en una suerte de juez o fiscal de su propio padre, juzgando su conducta"(1), pero si la causa por la que el padre alimentista requiere alimentos es tan grave como una causa de desheredación o de indignidad, la excepción que comentamos no se aplica y el padre alimentista solamente recibirá lo estrictamente necesario.

(1) Aguilar LLanos Benjamin, "La familia en el Código Civil Peruano", página 424
* Imagen disponible en https://blogger.googleusercontent.com/img/b/R29vZ2xl/AVvXsEgslVUQGr2BaYZlMVK3odDBwAFztTC8QvqjeOcrr_MO55vAImiEIHWDIT3KWq_lWPSP9OiaA28_RgL6-B6e9GrDeHYnQWQT6Ra-4x7IejBsHGccH17MiYMic7bxfFP-wUtWmps42VYH6S4/s550/significado-de-los-suenos-limosna.jpg [en línea]. Consulta el 03-02-2014

JURISPRUDENCIA SOBRE PRESUNCION DE DEUDA CONYUGAL

Sumilla: 317cc "...el Colegiado ha aplicado correctamente la presunción de que se trataba de una deuda conyugal, por no haber podido demostrar a lo largo del proceso que fuera personal..."

"...La Sala absolviendo el grado, acoge los mismos fundamentos del juzgador, tomando en cuenta además que en el documento de reconocimiento de deuda el obligado consigna su condición de casado, por lo que al no existir medios probatorios que acrediten que dicha deuda fue contraída a título personal, deben responder ambos cónyuges por dicha obligación..."

"...habiendo la parte demandada -cónyuge-, señalado al contestar la demanda, que no existe prueba que el mutuo adquirido por su cónyuge hubiera ingresado o haya sido en beneficio de la sociedad conyugal conformada con Enrique López Ramos, correspondía a dicha parte la carga de la prueba, pues de acuerdo con la teoría dinámica de la prueba, estaba en mejores actitudes de tenerlas, pues sólo a ella,  correspondía acreditarlos en el proceso o por lo menos acompañar las evidencias necesarias que permitan apreciar su dicho, y no trasladar la carga probatoria al juzgador, que sólo podrá intervenir

disponiendo las pruebas de oficio, en tanto las presentadas no le generen convicción, sin que ello signifique sustituirse a la obligación que tienen las partes de probar los hechos expuestos en ellos, toda vez, que en materia de probanza según lo normado en el artículo 196 del Código Procesal Civil la carga de la prueba corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quién los contradice alegando nuevos hechos..."

"...evidenciándose, que no hace ninguna observación a la declaración del juzgamiento anticipado ni tampoco de la prescindencia de la audiencia de pruebas, menos hizo valer medio impugnatorio alguno, a fin de expresar su disconformidad con lo actuado en dicha diligencia, por lo que, no puede ahora en sede casatoria invocar un agravio que no lo formuló en forma oportuna o no ejerció el medio de defensa correspondiente, razón por la que resulta de aplicación el principio de convalidación que prevé el inciso 3

del artículo 172 del Código Procesal Civil, razón por la que el agravio que se expone en el punto a) de la causal in procedendo, no tiene amparo  legal..."

EN QUE CASOS LA DEMANDA DE ALIMENTOS SE TRAMITA EN PROCESO SUMARISIMO O EN PROCESO UNICO

La demanda de alimentos puede ser tramitada en dos vías procesales, en la vía del proceso sumarísimo al amparo del Código Procesal Civil y en la vía del proceso único al amparo del Código del Niño y el Adolescente, dependiendo quien lo solicite.

Antes con el Decreto Ley N°. 26102 (antiguo Código de los Niños y Adolescentes) y su Novena Disposición Transitoria (ley Ley N° 26324) se tramitaban las demandas de alimentos vía proceso sumarísimo cuando se tiene prueba indubitable, es decir, prueba que demuestra claramente el vínculo de parentesco entre el alimentista (acreedor- que exige alimentos) y el alimentante (deudor- que debe prestar los alimentos). En sentido contrario se tramitaba la demanda de alimentos mediante el proceso único cuando no se tenía una prueba indubitable, es decir, que el vínculo de parentesco al no estar claro debía establecerse mediante actuaciones probatorias (se plantean otras pruebas que requieren que el juez las valore y son sujetas a contradicción por la otra parte).  

Actualmente con la ley N°.27337 (Código de los Niños y Adolescentes vigente) el uso de una vía procesal u otra ya no radica en la prueba indubitable de parentesco sino en la edad del alimentista (solicitante de alimentos), si es mayor de edad corresponderá la vía del proceso sumarísimo del Código Procesal Civil y si es menor de edad corresponderá la vía del proceso único del Código de los Niños y Adolescentes.

Especial mención debe hacerse en el caso de la madre que solicite alimentos para ella (mayor de edad) y su hijo (menor de edad), que se tramitaría en nuestra opinión bajo las normas del Código de los Niños y Adolescentes, es decir, tramitado en un proceso único, en atención al interés superior del menor, no obstante los beneficios especiales que reconoce el Código de los Niños y Adolescentes al menor no son aplicables a la madre cuyos derechos fluirán de las normas del Código Civil.

¿Cuál es el beneficio especial que caracteriza al proceso único del proceso sumarísimo en materia de alimentos?

Poniendo aparte las particularidades en el trámite y oportunidad de determinados actos procesales (cuándo se admiten los medios probatorios, cuándo se plantean excepciones o defensas previas, la intervención del fiscal-Ministerio Público en proceso único, etc), lo fundamental en nuestra opinión es que el derecho a los alimentos que reconoce el Código de Niños y Adolescentes es más amplio en cuanto a los obligados a quienes se les puede exigir alimentos, pues el artículo 474 Código Civil solamente menciona a los cónyuges, ascendientes, descendientes y hermanos mientras que el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes incluye además a los parientes colaterales hasta el tercer grado (tíos) y otros responsables del menor (tutores o quien se esté haciendo responsable de hecho aunque no fuese designado judicialmente ). De está forma cuando un menor ventila su solicitud en un proceso único haciendo valer su derecho a alimentos reconocido por el Código de los Niños y Adolescentes tiene más opciones de personas que puedan brindarle auxilio.

*Actualizado el 21-09-2013
COMPETENCIA DE LOS PROCESOS DE ALIMENTOS

Actualmente con la vigencia de la ley 28439, se  fijó como competencia de la pretensión de alimentos a los juzgados de paz letrado en primera instancia y a los juzgados especializados en familia como segunda instancia (cuando el proceso se hubiera iniciado en juzgados de paz letrado).

*Imagen consultada el 19-09-2013 [en línea]. Disponible en http://images.quebarato.com.pe/T440x/demanda+de+alimentos+asesoria+legal+a+comodo+precio+lima+lima+peru__656E61_1.jpg

JURISPRUDENCIA SOBRE DESALOJO DE CONVIVIENTE CON HIJOS

Sumilla: ".desalojo de una conviviente y tres hijos."

"...en el caso concreto, el bien materia de litis, fue adquirido por el
demandante por contrato de venta, con fecha anterior a la relación
convivencial iniciada con la demandada Paula, por lo tanto, no podría
considerarse dicho inmueble como bien social o parte de la sociedad de
gananciales habidas dentro de una convivencia, dado que fue adquirido antes
de iniciar la unión de hecho. Ahora, respecto de las mejoras que alude la
recurrente, haber hecha en el mencionado inmueble, se tiene que a nivel de
todo el proceso, no se acreditó fehacientemente dicha situación (artículo
196 del Código Procesal Civil); por lo que, los argumentos de la recurrente,
de considerar el bien sub litis como parte de la sociedad de gananciales
habidos durante su convivencia con el demandante, quedan enervados..."

"...respecto del Acta de Conciliación otorgado en el Proceso de Violencia
Familiar con fecha uno de diciembre de dos mil cuatro, seguido por la
recurrente, por el cual el demandante le autorizó el ingreso, junto con sus
menores hijos, al inmueble ubicado en la Calle Bolívar número novecientos
setenta (hogar conyugal o de hecho), a razón de haberse reanudado sus
relaciones convivenciales con la demandada; constituye título suficiente
para no ser considerada como ocupante precaria, ya que ejercita su posesión
en dicho inmueble como madre de los hijos del actor. Por tanto el título que
invoca la demandada para poseer las dos habitaciones reclamadas, no ha
fenecido, debiendo por tanto estimarse los agravios expresados en su recurso
de casación, en este extremo..."

JURISPRUDENCIA PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LAS NORMAS DE RECONOCIMIENTO DE UNION DE HECHO

Sumilla: "... al momento de entrar en vigencia las normas que otorgaron el

status jurídico legal a la institución de la unión de hecho en el Perú, no

existía el estado de convivencia o la unión de hecho entre las partes que

pueda dar lugar a la aplicación inmediata del art. 9 de la Carta de 1979 y

menos del art. 326 del Código Civil de mil novecientos ochenta y cuatro,

pues tal unión habría culminado con anterioridad para dar paso a una nueva

situación jurídica (matrimonio)..."

"...la Sala Superior revocó la sentencia apelada y, reformándola, declaró
improcedente la demanda interpuesta, por cuanto..."

"...nuestro Código Civil de mil novecientos treinta y seis no reguló la 
unión
de hecho, siendo que dicha figura fue prevista a partir de la Constitución
de 1979, vigente desde el veintiocho de julio de mil novecientos ochenta, y
en el artículo 326 del CC actual, vigente desde el 14 de 11 de 1984 ;
consecuentemente, no puede reconocerse una sociedad de hecho como lo hace el
A quo porque se estaría contrariando el principio de legalidad que contiene
el ordenamiento jurídico peruano, siendo que la legislación anterior
contemplaba la forma de resolver el caso cuando se producía enriquecimiento
indebido por parte de uno de los convivientes; la presunta sociedad de hecho
que señala la accionante se habría desarrollado antes de la vigencia de la
Constitución de 1979 y del Código Civil actual, consecuentemente, dichas
normas no son aplicables a este caso, debido a que esta institución jurídica
no estaba regulada por nuestro ordenamiento jurídico nacional..."

"...cabe detenernos especialmente en el presupuesto clave de la aplicación
inmediata de la ley: que rige para las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurídicas existentes. Ello quiere decir que si una norma entra
en vigencia el día de hoy, no se aplicará a relaciones y situaciones
jurídicas agotadas o con efectos cumplidos, sino a aquellas relaciones y
situaciones jurídicas que habiendo nacido con la legislación anterior
producen consecuencias al entrar en vigencia la nueva ley, en razón a que
mantienen efectos pendientes o futuros que no se cumplieron durante la
vigencia de la legislación con la que nacieron ..que la aplicación inmediata
de la ley a situaciones o relaciones jurídicas reguladas por una ley
anterior se da sólo respecto de sus consecuencias, ."Esta norma establece en
su primera parte como regla general, la concepción correspondiente a la
teoría de los hechos cumplidos, pues indica que la nueva ley tiene
aplicación inmediata a las relaciones y situaciones jurídicas existentes
(debe entenderse, existentes al momento en que ella entra en vigencia). Es
decir, que la nueva ley empieza a regir las consecuencias de situaciones y
relaciones que eran preexistentes"..."

"...el principio de la irretroactividad de las normas es uno de los
fundamentos de la seguridad jurídica y ha sido reconocido no sólo en el
segundo párrafo del artículo ciento tres de la Constitución Política
vigente..."

CONVIVIENTES YA TIENEN DERECHOS SUCESORIOS- SOLO PARA UNIONES DE HECHO PERFECTAS

La ley 30007 publicada en el Diario Oficial El Peruano el día de hoy 17-04-2013, marca un hito importante para el tradicional derecho sucesorio y de familia, pues elimina la diferencia más significativa e importante entre el matrimonio y unión de hecho ("convivencia"), que son los efectos sucesorios entre la pareja, es decir, la posibilidad de poder heredar el patrimonio de su pareja cuando fallezca.

Debemos recordar la diferencia entre la unión de hecho perfecta y la unión de hecho imperfecta. La primera es aquella representada por una relación libre de impedimento legal (es decir que están en la posibilidad de contraer legal de matrimonio si así lo quisieran) entre un varón y una mujer (solamente relaciones heterosexuales) con la finalidad de mantener un hogar común, debiendo cumplir la relación con un mínimo de duración de dos años continuos (importante este detalle del mínimo de duración de la unión de hecho QUE  DEMUESTRA QUE ES UNA SITUACION SERIA Y QUE PROBABLEMENTE SE MANTENDRA EN EL TIEMPO). Por otra parte la segunda es aquella relación que tiene impedimentos legales (no están en la posibilidad de contraer matrimonio) o que no ha cumplido el mínimo de duración de los dos años continuos todavía.

Teniendo clara la distinción entre unión de hecho perfecta y la imperfecta podemos ahora si comentar los cambios legales que introduce la ley 30007.

En realidad la presente ley solamente establece efectos sucesorios para las uniones de hecho perfectas y que  la convivencia se haya mantenido por un mínimo de dos años y hasta el fallecimiento del conviviente, es decir, que si existe algún impedimento legal que imposibilite la posibilidad de contraer nupcias (por ejemplo uniones entre parejas homosexuales, bigamia, etc) , no se cumplió con el mínimo exigido  o no se mantuvo hasta el fallecimiento de su pareja, el conviviente superstite  (sobreviviente) no será considerado heredero y no podrá asumir ninguna sucesión del causante (su cónyuge fallecido).

Una formalidad requerida por esta ley es que además la unión de hecho se haya inscrito en el Registro Personal (importante el registro pues da fe de la situación jurídica y del inicio de dicho estado), de no ser así debe seguirse un proceso para declarar la situación de convivencia que se mantuvo con el causante (el cónyuge fallecido) para efectos de reclamar la herencia.

Se reconoce al sobreviviente de la unión de hecho como heredero forzoso y se le aplica el mismo orden sucesorio (tercer orden sucesorio, que concurre con los descendientes o con los ascendientes)  que al cónyuge en el caso de matrimonio.

Desde el punto de vista procesal se deberá acompañar pruebas que demuestren el estado de la unión de hecho, una simple constancia de la inscripción realizada en el  Registro Personal sería suficiente si se dispone de ella de lo contrario solicitar el reconocimiento sería la vía adecuada.

Finalmente las modificatorias reconocen al sobreviviente de la unión de hecho la legitimidad (la titularidad por su condición de conviviente) para poder solicitar la comprobación de testamento (trámite para poder verificar la legalidad del testamento cerrado y convocar a todos los herederos).

Con lo expuesto queda claro que para el legislador peruano la primacía de la realidad de las situaciones jurídicas (estados de las personas que generan efectos jurídicos) se deben imponer por sobre la mera formalidad, con lo cual el gran beneficio del matrimonio, su capacidad de generar efectos jurídicos entre los contrayentes, es compartido también por la convivencia perfecta, que socialmente viene siendo una opción cada vez más aceptada y practicada, demostrando que el leyes (el Derecho) deben responder a las necesidades de su sociedad.

descarga la ley 30007- modificatoria sobre derechos sucesorios para uniones de hecho en el Perú

SITUACIONES QUE GENERAN TITULO DE POSESION OPONIBLES A UN DESALOJO POR PRECARIO

Cuando la mayoría de las personas se refiere sobre la noción de "título", viene a la mente la idea de un documento físico del que emana un derecho, que cuando presentamos ese documento a la vista de cualquiera, ese título nos faculta la opción de ejercer el derecho que contiene. De esta forma si alguien dice título de propiedad, pensamos en Contrato de Compra Venta, si decimos título de posesión pensamos en Contrato de Alquiler (propiamente denominado Contrato de Arrendamiento).

En referencia al desalojo por ocupante precario, el artículo 911 del Código Civil nos señala que, la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido.  

Si nos dejáramos llevar por la noción común que tenemos sobre "título", interpretaríamos este artículo de forma que título es un documento que contiene el derecho a posesión, por tanto como mencionamos antes evocaríamos rápidamente en nuestra mente un Contrato de Arrendamiento firmado por ambas partes (arrendador y arrendatario) y que menciona la duración del arrendamiento y la contra prestación pecuniaria (la mensualidad o renta). 

Pero existen títulos que no concuerdan con la noción común, sino que provienen de "estados de hecho", es decir, situaciones fácticas (circunstancias de la realidad), que generan derechos y que justifican un estado de posesión, sin que de por medio exista ningún documento o contrato que literalmente reconozca ningún derecho posesorio.

La mayoría de estas situaciones de hecho que generan derechos posesorios están vinculados con los lazos de parentela, por ejemplo, la posesión que ejerce un hijo en la casa de su padre, el hijo no tiene ningún contrato de arrendamiento ni documento que haga mención sobre su derecho de posesión, sin embargo su calidad de hijo hace que se "justifique la posesión"  , y esa justificación se convierte en su título que legitima (vuelve legal) su posesión. 
 Un especial caso es título que posee un conviviente, pues su justificación es el consentimiento que tiene su pareja para dejarle vivir en su casa y hacer vida en común,  en ese orden de ideas su título fenece si la relación se acaba, pero la posesión que ejerce una ex conviviente (porque la relación amorosa feneció) y que además es madre de dos hijos de su pareja, puede ser justificada dicha posesión , en razón que su condición de madre de los dos hijos del dueño, volviéndose un título de posesión suficiente para oponerlo judicialmente. 

En síntesis la noción del título en los procesos de desalojo, se expande pues puede provenir de un acto jurídico patrimonial (contenido en un documento físico) que busca intencionalmente otorgar un derecho de posesión (ejemplo un contrato de arrendamiento, contrato de usufructo, contrato de servidumbre, etc.), como puede provenir de una situación de hecho (que no está contenido en ningún contrato) que no necesariamente tenía el propósito de generar derechos posesorios pero genera un estado de justificación suficiente, que se convierte en título,  que es válido para evitar un desalojo por ocupante precario.

JURISPRUDENCIA- ALEJAMIENTO FISICO NO ES NECESARIO PARA SEPARACION DE HECHO

 Esta jurisprudencia es interesante porque se resuelve el caso aplicando como criterio interpretativo que para la configuración de la separación de hecho no es necesario el alejamiento físico de los cónyuges. 

PRECEDENTE SOBRE UNION DE HECHO EN EL PERU

Desde el 11 de marzo de este año, ya no resulta necesario que el notario de manera expresa señale la fecha de iniciación de la unión de hecho, cuando dicho dato consta en la solicitud presentada por los convivientes, la misma que obra inserta en la escritura pública. Dicho criterio fue establecido como precedente de observancia obligatoria por el Tribunal Registral aprobado por la Res N° 059-2012-SUNARP/PT

LOS CONYUGES NO TIENEN DERECHOS Y ACCIONES SOBRE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

La naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales es la de ser un patrimonio autónomo e indivisible, por tanto es un TODO PATRIMONIAL, UN CONJUNTO DE BIENES, en el que no existen cuotas ideales, lo que lo hace diferente de una co-propiedad. 
Lo que tienen los cónyuges no son derechos y acciones sobre el patrimonio común, sino derechos espectaticios, es decir, tienen la espectativa (la esperanza) de tener un derecho de propiedad sobre los gananciales, que son el remanente (lo que sobra) de la liquidación de la sociedad de gananciales (bienes sociales comunes a ambos cónyuges), y puede suceder que después de la correspondiente liquidación del patrimonio común no queden bienes porque se pagaron con ellos todas las deudas conyugales, en ese caso no habrá nada que repartir. Por tal motivo, la disposición de los gananciales solo puede operar luego de la liquidación de la sociedad de gananciales , ya que sólo entonces se podrá determinar su existencia. 
Otro motivo importante por el cual no se puede transferir los derechos espectaticios de los gananciales, es porque se trata de un patrimonio especial, un conjunto de bienes que sirve de base económica a la familia,por lo que implica que la titularidad patrimonial se vincula a dos personas atadas por matrimonio, de tal manera que si aceptáramos la disposición de estos derechos espectaticios sin haber realizado la liquidación de la sociedad de gananciales, se estaría reemplazando a uno de los cónyuges, en el patrimonio conyugal, con un tercero ajeno a dicha relación juridica especial, lo cual no se puede admitir.

Al respecto resulta ilustrativo una jurisprudencia sobre nulidad de acto jurídico, que se refiere precisamente a la disposición de los gananciales cuando aún estaba vigente la sociedad de gananciales: 

MODIFICACIONES A LA LEY 28457, QUE REGULA EL PROCESO DE FILIACIÓN JUDICIAL DE PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL

El 28/12/2011, casi inadvertida por las celebraciones de fin de año pasó la modificación de varios artículos de la ley que regula el proceso de filación judicial extramatrimonial y el artículo 85º del Código Procesal Civil, que sin embargo resulta de mucho interés comentar.

El legislador con buen tino ha establecido en las modificatorias a la ley 28457,  una vinculación jurídica de pretensiones que implica una visión muy práctica para aquellos que demandan filiación, y se sustenta en la extra posibilidad de acumulación de la pretensión accesoria de alimentos a la pretensión principal de filiación de paternidad, que resulta un acierto legislativo para facilitar la obtención de alimentos al demandante que en su mayoría recurre al proceso de filiación por necesidades económicas, tendencia legislativa que también se expresó en la modificatoria que se realizó el 06/11/2011 a los artículos 608 y 675 del Código Procesal Civil, que permitía al juez, en los casos que se encuentre indubitablemente demostrado el vínculo familiar, poder asignar anticipadamente alimentos de oficio aun cuando no se hubiera solicitado alimentos.  

Respecto a la oposición de la demanda, mencionar que el demandado tiene la carga de solventar la prueba de ADN, que es obligatoria para efectos de suspender el mandato declaratorio de paternidad (en su redacción original la carga de solventar la prueba de ADN la llevaba el demandante y se invirtió dicha carga e función de que se piensa que generalmente quien está mejor económicamente para solventar dichos gastos es el demandado, porque el interés de reconocimiento filial también se expresa en un interés de beneficio económico) y que en su oposición además debera absolver el traslado de la pretensión accesoria de alimentos.

Algo curioso es que a diferencia de la redacción original del artículo 2 de la Ley 28457, no se había mención respecto a la toma de las muestras, las que ahora deben realizarse en audiencia, lo que en mi opinión ayuda al (aunque poco)  para cerciorarse de que no se altere las muestras.
El resultado de la prueba será suficiente probatoriamente para que el juez pueda expedir sentencia, pronunciándose también por la pretensión alimenticia, y no será necesaria ratificación de la pericia ni audiencia especial para cotejar el resultado (sobre este extremo opino que la no admisión de ratificación ni audiencia especial de esclarecimiento se debe a que la prueba de ADN tiene un alto grado de certeza, por ese motivo para impedir dilaciones innecesarias se prescinde de dichas diligencias).
Sobre la apelación de la sentencia en primera instancia, se hace precisión del paso para la vista de la causa y de expedición de sentencia por el superior jerarquico, que en este caso es el juez especializado en familia.
Finalmente se realiza una suscinta precisión al artículo 85º del Código Procesal Civil, ampliando las excepciones sobre la acumulaciónb objeetiva, que denota algo bastante obvio e implícito, porque las normas deben interpretarse sistemáticamente, pero para evitar problemas en casos de familia (casos muy delicados), el legislador agrega en la última línea del artículo "y por ley", resultado:
  “Artículo 85.- Requisitos de la acumulación objetiva.-
Se pueden acumular pretensiones en un proceso siempre que estas:
1. Sean de competencia del mismo juez;
2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa; y
3. Sean tramitables en una misma vía procedimental. Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código y por ley.”