ANTECEDENTES HISTÓRICOS
TRATADO DE 1929 Y EL PROTOCOLO COMPLEMENTARIO
El tratado establece la frontera entre los territorios de Perú y Chile a partir del punto de la costa que se denominara “Concordia”, distante diez kilómetros al norte del puente del Rio Lluta. Señala además que la línea fronteriza será fijada y señalada posteriormente en el territorio con hitos, por una comisión mixta compuesta de un miembro designado por cada uno de los Gobiernos signatarios.
DECRETO SUPREMO Nº 781. DECRETO BUSTAMANTE. 1 de Agosto de 1947
Reconoce a la plataforma submarina o zócalo continental como parte del continente y que las riquezas que contiene dicha plataforma son patrimonio nacional. Proclama soberanía y jurisdicción del Estado peruano sobre toda la extensión de la plataforma o zócalo submarino, así como de las aguas epicontinentales.
Este decreto supremo es importante en tanto que es la primera mención oficial sobre el concepto de dominio marítimo de la nación que será recogida posteriormente por el ordenamiento jurídico y elevado a rango constitucional por la constitución del 79 y del 93. El decreto señala textualmente “que en ejercicio de la soberanía y en resguardo de los intereses económicos nacionales, es obligación del Estado fijar de una manera inconfundible el dominio marítimo de la Nación, dentro del cual debe ser ejercitados la protección, conservación y vigilancia de las riquezas naturales antes aludidas” .
DECLARACIÓN DE SANTIAGO. 18 DE AGOSTO DE 1952
El objeto de la declaración era la conservación y desarrollo de la fauna y flora marítima en las aguas que bañan las costas de Perú, Ecuador y Chile a través de una a través de nuevas condiciones de política internacional marítima que implicaba la extensión de su soberanía y jurisdicción hasta una distancia mínima de 200 millas desde sus costas que también incluía el suelo y subsuelo que a ellas correspondía, con el pretexto de que la antigua extensión del mar territorial y de la zona contigua eran insuficientes para la conservación, desarrollo y aprovechamiento de esas riquezas.
Esta declaración no se dio en el contexto histórico de la Convemar que fue posterior, por lo que al verificar los alcances de esta declaración con los términos de la Convemar reluce la contradicción en lo que respecta los alcances permitidos de la extensión de la soberanía que puede establecer un Estado en tanto la zona contigua para la Convemar solo se pude extender hasta un máximo de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.
NOTAS DE 6 DE FEBRERO (NOTA PERUANA) Y 8 DE MARZO DE 1968 (NOTA CHILENA) DE LOS MINISTERIOS DE RELACIONES EXTERIORES
El ministerio de relaciones exteriores del Perú el 6 de febrero de 1968 remitió al Encargado de Negocios de Chile, José Oyarzun González, la nota nº 6-4-9, en la que le informaba que, luego de conversaciones sostenidas con el embajador Fabio Pio Valdivieso y el Coronel Alejandro García, Director de fronteras del Estado y jefe del Departamento de Limites de la cancillería chilena, respectivamente. El gobierno peruano consideraba: “(…) convenientemente que se proceda a construir por ambos países, postes o señales de apreciables proporciones y visibles a gran distancia, en el punto en el que la frontera común llega al mar, cerca del hito número uno”
ACTA DE LA COMISIÓN MIXTA CHILENO-PERUANA DE 1969
El trabajo encomendado a los representantes de Perú y de Chile fue construir en ambos países, postes o señales o faros de apreciables proporciones y visibles a gran distancia en el punto en el que la frontera común llega al mar, cerca del hito nº1, con la finalidad de orientar a las pequeñas embarcaciones y evitar los incidentes pesqueros. No existen indicaciones en las que les den prerrogativas, vale decir poder, ni a los representantes del Perú ni de Chile para o mover el punto final de la frontera terrestre según el tratado de 1929 y su protocolo complementario y las Actas de la Comisión Demarcadora de Límites de 1930 o de fijar frontera marítima alguna.
En consultas informales entre las cancillería se decidió que las marcas, señales o faros se construirán en ambos territorios, en puntos alineados en la dirección del paralelo que cruza el Hito nº 1 de la frontera terrestre. La referencia al hito nº 1 es meramente convencional. Se pudo haber ubicado otro punto, pero el hito nº 1 era la solución más práctica, pues constituía el mojón más cercano al término de la frontera terrestre en el arco que confluye con la orilla del mar.
CONSTITUCIÓN DE 1979
Se refiere la constitución del 79 al derecho del mar los siguientes artículos:
“Articulo 97 el territorio de la república es inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.
Articulo 98 el dominio marítimo del estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas que establece la ley. En su dominio marítimo, el Perú ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y los convenios internacionales ratificados por la República
Articulo 99 El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, de conformidad con la ley con los convenio internacionales ratificados por la República.”
Se eleva a rango constitucional el concepto de dominio marítimo y la postura de soberanía sobre las doscientas millas del mar adyacente a la costa peruana.
Encontramos que la constitución del 79 postula soberanía sobre el espacio aéreo que cubre el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, postura que en los años posteriores a la promulgación de la constitución del 79 encontrara oposición por el derecho internacional (en lo que respecta a la zona económica exclusiva que no proyecta soberanía en el espacio aéreo), más específicamente el que se refiere al derecho del mar en la CONVEMAR
CONSTITUCIÓN DE 1993
Se refiere la constitución del 93 al derecho del mar los siguientes artículos:
“Artículo 54.- El territorio del estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.
El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que establece la ley
En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratado ratificados por el Estado.
El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el estado”
La constitución del 93 fue promulgada en el contexto histórico en el que la Convención del mar ya había sido promulgada, por lo que sus términos entran intencionalmente en oposición con el derecho internacional, ya que de la interpretación literal del citado artículo 54 de la Constitución Política Del Perú de 93, se entendería que el Perú es el único país con un mar territorial de 200 millas marinas, pues la soberanía que hace mención la constitución es una soberanía plena sobre el área en mención (200 millas del mar adyacente a las costas del Perú)
LEY 28621. Lima 3 de noviembre de 2005
La ley 28621 es la Ley de líneas de Base del Dominio Marítimo del Perú, una especie de complemento del artículo 54 de la Constitución Política del Perú, según su artículo 1, para determinar las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del dominio marítimo del Estado hasta la distancia de las doscientas millas, en las cuales el Estado peruano ejerce soberanía y jurisdicción. Al respecto reluce que el legislador peruano con un exceso irracional de patriotismo pretende expandir la soberanía peruana con respecto al mar hasta las doscientas millas, situación jurídica que va en contradicción con el actual derecho del mar pues ningún Estado tiene un mar territorial (un mar con soberanía absoluta) con doscientas millas.
El otro punto importante que debemos citar con respecto a esta ley es la posición peruana con respecto a su último punto fronterizo en el sur, frontera con el país de Chile, ya que la ley señala la coordenada WGS84 LAT 18º 21´08´´S, LONG 70º 22´39´´W , que no es sino el Punto Concordia.
EL DERECHO DEL MAR PERUANO
LA DEMANDA ANTE LA CORTE DE LA HAYA
Dos son los puntos importantes que debemos absolver
- ¿Cómo surgió la controversia limítrofe entre Perú y Chile?
- ¿Cuál es la implicancia jurídica de la demanda ante la corte de la Haya para el derecho marítimo peruano?
- LA CONTROVERSIA LIMÍTROFE PERUANO-CHILENA
El tratado de 1929 señala como punto de inicio de la frontera entre Perú y Chile el punto Concordia, distante diez kilómetros al norte del puente del rio Lluta y el trabajo de demarcación de la frontera la llevaría a cabo posteriormente una comisión mixta en 1930 que llega a establecer la colocación del primer hito de la frontera en el lugar más próximo al mar posible, donde quede cubierto de ser destruido por las aguas del océano. Debemos resaltar que dicho hito no corresponde al punto concordia en la latitud 18º 21´08´´S sino a denominado hito nº 1 en la latitud 18º 21´ 00 S que es una de las tantas marcas que tiene la frontera peruano-chilena. La Comisión Demarcadora acordó no poner un hito en el punto Concordia pues las fuerzas naturales (el oleaje del mar) terminarían por destruirlo así que pusieron el primer hito a una distancia idónea donde que resguardado de las fuerzas naturales y para no generar controversia ulterior la Comisión Demarcadora de límites señala en su acta final “la línea de frontera demarcada parte del Océano Pacífico en un punto en la orilla del mar situado a diez kilómetros hacia el noroeste del primer puente sobre el rio Lluta de la vía férrea de Arica a La paz y termina en la cordillera andina en el hito quinto de la antigua línea divisoria entre Chile y Bolivia” (extracto del Acta final de la Comisión de Limites entre el Perú y Chile , 5 de Agosto de 1930).
El contexto en el cual se elaboran el informe técnico del 26/04/1968 y las actas de 1969 es pues el constante ingreso por parte los pescadores al territorio del país vecino debido a que a simple vista no era posible determinar donde iniciaba la frontera entre ambos países. Es asi que el trabajo encomendado a los representantes de Perú y de Chile fue construir en ambos países, postes o señales o faros de apreciables proporciones y visibles a gran distancia en el punto en el que la frontera común llega al mar, cerca del hito nº1, con la finalidad de orientar a las pequeñas embarcaciones y evitar los incidentes pesqueros. Se elige el hito nº 1 pues era la marca más próxima al punto de la frontera adyacente al mar (punto Concordia), ya que dicho lugar era el más idóneo para la construcción de los faros pues asi estaría resguardados de las fuerzas naturales
Para el Gobierno de Chile el punto de inicio de la frontera es el hito Nº1 en la latitud 18º 21´ 00 S y no en el punto Concordia en la latitud 18º 21´08´´S como sostiene el gobierno de Perú, ya que según la postura chilena el tratado de 1929 y su protocolo complementario y las actas de la comisión demarcadora de límites de 1930 fueron modificados por el informe técnico del 26/04/1968 y el acta técnica de 22/08/1969. Al respecto debemos señalar que ni el informe técnico de 26/04/1962 ni el acta técnica de 22/08/1969 son tratados internacionales ni los representantes de los gobiernos correspondientes tenían facultades para realizar modificación alguna a ningún tratado.
- LA IMPLICANCIA JURÍDICA DE LA DEMANDA ANTE LA CORTE DE LA HAYA PARA EL DERECHO MARÍTIMO PERUANO
Conviene primero precisar los conceptos de DERECHO DE SOBERANÍA Y DERECHOS SOBERANOS. Ambos conceptos son complementarios para el derecho internacional público, pues están en relación de género- especie, la soberanía como el género y los derechos soberanos como una especie derivada del derecho de soberanía.
Los derechos soberanos son derechos derivados del derecho de soberanía con la característica de ser particulares, específicos, individuales, es decir que dichos derechos versan sobre determinados aspectos específicos de competencia espacial del Estado para ejercer una parcial y no absoluta.
Teniendo claro estos conceptos apreciamos en la demanda del Perú ante la Corte de la Haya en su punto 13 que señala textualmente “el Perú solicita a la corte que determine el curso del límite marítimo entre los dos Estados conforme al derecho internacional, según lo indicado en la sección IV supra, e igualmente solicita a la Corte que reconozca y declare que el Perú posee derechos soberanos exclusivos en el área marítima situada dentro del límite de 200 milla marianas de su costa y fuera de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental de chile)”. La implicancia de que el Perú señale el reconocimiento de derechos “SOBERANOS” seria el reconocimiento tácito de que no debe ejercer una soberanía absoluta en el área en mención (sobre las 200 millas marinas adyacentes a su costa).
Al respecto de esta proposición surgen las siguientes preguntas:
I. ¿la demanda ante la corte de la Haya implica una reforma de la constitución de 1993? Consideramos que la respuesta es afirmativa pues la demanda peruana al contener la solicitud de reconocimiento y declaración de derechos soberanos exclusivos en su área marítima a la Corte literalmente estaría solicitando su adhesión a la Convención del Mar, despejando finalmente su postura arbitraria respecto al derecho marítimo contenido en el artículo 54 de la constitución del 93 que invoca el concepto de “Dominio Marítimo” que no es reconocido por el derecho internacional ni por ningún otro instrumento jurídico de otro país y que surge del decreto Bustamante del 1 de agosto de 1947 y su percepción de soberanía marítima absoluta sobre las 200 millas marítimas.
La Convemar debe ser entendido como un tratado, pues como afirma el autor Luis Solari Tudela el término “tratado” encierra los distintos nombres que han recibido los acuerdos internacionales como: Convenios, Protocolos, Concordato, Modus Vivendi, Pactos, Cartas, Estatutos, etc[1]. El problema surge al revisar el inciso 2 del artículo 56 de la Constitución peruana que señala que los tratados que versen sobre soberanía, dominio o integridad del Estado deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, por tanto de ser el caso que la Corte reconozca los derechos soberanos que el Perú exige la consecuencia inmediata seria la adhesión de Perú a la Convemar que es el instrumento jurídico por el cual se regulan dichos derechos soberanos, resulta obvio que no se trata de un procedimiento ordinario de adopción de un tratado pues se está recurriendo a una demanda, por tal motivo nuestra postura referente a este problema es que de darse la situación que la sentencia de la Corte Internacional de la Haya reconozca los derechos soberanos que el Perú demanda vinculando jurídicamente al Estado peruano con la Convemar dicha sentencia no estaría sujeta a aprobación por parte del Congreso peruano pues la heterocomposición supone la solución del conflicto por un tercero, es decir que es un tercero que las propias partes nombran como imparcial para someterle su conflicto con el propósito de antemano de aceptar su decisión.
II. ¿La adhesión de Perú a la Convención del mar implica una afectación a la seguridad y una probable depredación de los recursos marítimos al estar obligados a conceder permiso de pesca a cualquier Estado extranjeros, ya que la Convemar señala en su artículo 62 inciso 2 “cuando el Estado ribereño carezca de capacidad para pescar toda la captura permisible , dará acceso a otros Estados al excedente de la captura permisible, mediante acuerdos u otros arreglos y de conformidad con las modalidades, condiciones y leyes y reglamentos a que se refiere el párrafo 4, teniendo especialmente en cuenta los artículos 69 y 70, sobre todo en relación con los Estados en desarrollo que en ellos se mencionan”?.
Al respecto debemos señalar como premisa general que la Convemar parte de un principio de equidad que busca el beneficio por igual de todos los Estado que pudieran verse involucrados con determinada área marítima, por tanto resulta lógico la ratio iuris del artículo 62 de la Convemar al atender a los artículos 69 y 70 que versan sobre los derechos de explotación del excedente de los recursos de las zonas económicas exclusivas por parte de los Estados sin litoral y de los Estado en situación geográfica desventajosa respectivamente. Respondiendo a la pregunta, si implica un riesgo de seguridad pero está dentro del margen normal de riesgo y en cuanto a la afectación de los recursos marítimos podemos decir que el control para la no depredación de tales recursos naturales lo asegura la misma Convemar al expresar que los Estados que exploten el excedente están sujetos a observar las medidas de conservación y las demás modalidades y condiciones establecidas en las leyes y reglamentos del Estado ribereño, atribuyendo la responsabilidad de preservación de los recursos naturales al mismo Estado ribereño.
