Los Elementos Exógenos de la Corrupción

 PRESENTACIÓN

El presente trabajo es un análisis sobre los elementos exógenos de la corrupción. Es decir todos aquellos elementos medio ambientales que inciden sobre el individuo para la realización del comportamiento delictivo (corrupción)

Partiendo el análisis sobre la concepción típica del código penal para entender qué considera nuestra legislación nacional por corrupción, término que no encuentra singularidad en su acción sino que engloba diversos comportamientos todos estos comprendidos dentro del nomen juris de “corrupción de funcionarios”.

El desarrollo del tema continuara con el desagregado DE LOS MÁS RELEVANTES ELEMENTOS EXÓGENOS, que desde nuestra perspectiva son los más decisivos en incidir en el comportamiento delictivo de un individuo,  como la Familia, los amigos, los medios de comunicación, la educación y el Derecho y el sistema carcelario.

Finalizaremos con la clasificación de los elementos exógenos en dos grupos bien definidos, aquellos elementos que transmiten información y aquellos que inciden en el organismo haciendo susceptible al individuo a la comisión del hecho delictivo.

LA CORRUPCIÓN

ARTÍCULO 393.- Cohecho pasivo propio

“El funcionario o servidor público que acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o el que las acepta a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del articulo 36 del Código Penal.

El funcionario o servidor público que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u omitir un acto en violación de sus obligaciones o a consecuencia de haber faltado a ellas, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal.

El funcionario o servidor público que condiciona su conducta funcional derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa de donativo o ventaja, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de diez años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del articulo 36 del Código Penal.”

ARTICULO 367 COHECHO ACTIVO GENERICO

“El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor publico realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.”

Bajo el nombre de “corrupción de funcionarios” el Código Penal peruano reúne una serie de figuras de muy distinta naturaleza, sin embargo el término “corrupción de funcionarios” solamente debería referirse a actos de “cohecho” consistentes en una compraventa cuyo objeto de transacción no es sino la FUNCION PUBLICA. Al respecto la siguiente JURISPRUDENCIA señala: “Cuando se aborda el delito de Corrupción de funcionarios, hay que advertir que se trata de un tipo penal abierto - puesto que no sólo se configura cuando se hace un donativo o promesa, sino también cuando se ofrece “cualquier otra ventaja”, lo cual implica que la ventaja no sólo puede ser económica, sino de otra índole, inclusive puede consistir en un promesa futura” (SALA PENAL TRANSITORIA. R.N. Nº10-V-2001. LIMA)

La corrupción es un fenómeno socioeconómico que ha caracterizado a la humanidad desde tiempos ancestrales, y tiene mayor incidencia en aquellas sociedades no democratizadas donde la función publica es un objeto de compra venta, que esta inserta en el comercio como si fuera cualquier producto de libre disposición, subastada al mejor postor, al que da más dinero. En este contexto cabe hacernos la pregunta, motivo del presente trabajo, ¿el hombre es influenciado por algún o algunos elementos ajenos a su biología, propias del medio ambiente que le lleve a realizar actos de corrupción? Y si es que existen dichos elementos ¿Cuáles son? Respondemos afirmativamente la primera pregunta,  y señalamos que dichos elementos son los denominados Elementos Exógenos.

ELEMENTOS EXOGENOS

Son todos aquellos que se producen fuera del individuo, podríamos decir que son los que viene de fuera hacia adentro. Se clasifican en : elementos físicos o ambientales, clima naturaleza del suelo, fenómenos naturales, periodicidad diurna y nocturna, fases lunares y estaciones del año, factores sociales, familia, escolaridad, estado civil, clase social, domicilio, explosión demográfica, desempleo, políticas económicas y sociales, seguridad publica, adicciones, etc.[1] Así podríamos señalar que en general nos vemos afectados por todo el medio ambiente físico y social que incide de manera directa e indirecta sobre nosotros, a continuación los factores exógenos mas relevantes en nuestra percepción:

      I.        La familia es en nuestra percepción el elemento exógeno más importante, por la gran influencia que ejerce en el individuo desde temprana edad.

La Familia es un “grupo de personas unidas por matrimonio, parentesco o afinidad, y entre las cuales existen derechos y deberes jurídicamente sancionados (patria potestad, autoridad marital, obligación alimentaria, derecho sucesorio)”[2].

Debido a las grandes revoluciones industriales y a la nueva Era del Conocimiento la familia se ha visto afectada en su estructura. La familia era la unidad más común en la época preindustrial y aún sigue siendo la unidad básica de organización social en la mayor parte de las sociedades modernas. Sin embargo, la familia actualmente ha variado con respecto a sus funciones, composición, ciclo de vida y rol de los padres.

La única función que ha sobrevivido a todos los cambios es la de ser fuente de afecto y apoyo emocional para todos sus miembros, especialmente para los hijos. Otras funciones que antes desempeñaba la familia (trabajo, educación, formación religiosa, actividades de recreo y socialización de los hijos) son hoy realizadas por instituciones especializadas. El trabajo se realiza normalmente fuera del grupo familiar y suelen trabajar en ocupaciones diferentes lejos del hogar. La educación la proporcionan el Estado o instituciones privadas. Finalmente, la familia todavía es la responsable de la socialización de los hijos, aunque en esta actividad los amigos y los medios de comunicación han asumido un papel muy importante.

Algunos de estos cambios están relacionados con la modificación actual del rol de la mujer. En los últimos tiempos se ha desarrollado un considerable aumento de la tasa de divorcios, que en parte se ha producido por las facilidades legales y la creciente incorporación de la mujer al trabajo.

En la década de 1970 el prototipo familiar evolucionó en parte hacia unas estructuras modificadas que englobaban a las familias monoparentales, familias del padre o madre casado en segundas nupcias y familias sin hijos. Las familias monoparentales en el pasado eran a menudo consecuencia del fallecimiento de uno de los padres. Actualmente la mayor parte de las familias monoparentales son consecuencia de un divorcio, aunque muchas están formadas por mujeres solteras con hijos. En 1991 uno de cada cuatro hijos vivía sólo con uno de los padres, por lo general, la madre. Sin embargo, muchas de las familias monoparentales se convierten en familias con padre y madre a través de un nuevo matrimonio o de la constitución de una pareja de hecho.

La familia de padres casados en segundas nupcias es la que se crea a raíz de un nuevo matrimonio de uno de los padres. Este tipo de familia puede estar formada por un padre con hijos y una madre sin hijos, un padre con hijos y una madre con hijos pero que viven en otro lugar o dos familias monoparentales que se unen. En estos tipos de familia los problemas de relación entre padres no biológicos e hijos suelen ser un foco de tensiones, especialmente en el tercer caso.

Las familias sin hijos son cada vez más el resultado de una libre elección de los padres, elección más fácil gracias al control de natalidad (anticoncepción). Durante muchos años, el número de parejas sin hijos se había ido reduciendo de forma constante gracias a la gradual desaparición de enfermedades que, como las venéreas, causaban infertilidad. Sin embargo, en la década de 1970 los cambios en la situación de la mujer modificaron esta tendencia. Hoy las parejas, especialmente en los países más desarrollados, a menudo eligen no tener hijos o posponer su nacimiento hasta gozar de una óptima situación económica.

Hoy por hoy un mayor número de parejas viven juntas antes o en vez de contraer matrimonio. De forma similar, algunas parejas de personas mayores, a menudo viudos o viudas, encuentran que es más práctico desde el punto de vista económico cohabitar sin contraer matrimonio. En nuestros días las parejas de homosexuales también viven juntas como una familia de forma más abierta, compartiendo a veces sus hogares con los hijos de una de las partes o con niños adoptados.

En este contexto la familia como la fuente principal modelos de conducta puede degenerar al individuo, enseñándole hábitos y costumbres que atentan contra el orden social. La Edwin Sutherland y Donald Cressey llegan a la conclusión de que los hogares que generan hijos delincuentes se caracterizan frecuentemente por la existencia de una o varias de las siguientes seis características:

a)    Otros miembros de la familia son delincuentes, inmorales o alcohólicos.

b)    Uno o ambos padres están ausentes por motivo de muerte, divorcio o abandono

c)    Hay ausencia de control paternal por ignorancia, indiferencia o enfermedad

d)    Existe incompatibilidad hogareña, evidencia por la dominación de un miembro, favoritismo, sobreprotección, severidad excesiva, descuido, celos condiciones de hacinamiento hogareño o interferencia de parientes.

e)    Diferencias religiosas o de otro orden cultural, o discrepancias en costumbres y patrones se encuentran presentes.

f)     Hay dificultades económicas, tales como desempleo, pobreza, trabajo de ambos padres, o inadecuado manejo de los asuntos financieros. [3]

    II.        El Estatus Económico es otro elemento exógeno importante debido que sujetos de condiciones económicas bajas, por necesidad acceden a realizar el comportamiento delictivo, padres que tienen que dar alimento a sus hijos se encuentran en estados de estrés que facilitan a tomar la decisión de delinquir para poder solventar sus necesidades. Sin embargo afirmar que solamente sujetos de condiciones económicas bajas se ven influenciados a ser más proclives a contravenir las normas seria una falacia debido que las personas que ostentan de condiciones económicas superiores estadísticamente por los cargos que poseen son los mas renuentes a cometer actos de corrupción, tal vez por ambición o para mantener el status quo de las cosas, lo cierto es que esta clase de sujetos son los que merecen mayor reprochabilidad debido que no tienen como justificante el estado de necesidad que poseen las personas condiciones económicas.

   III.        El círculo de amistades influye mucho en el comportamiento de una persona, dice el dicho “dime con quien andas y te diré quien eres”, la sabiduría popular engloba en dichas palabras mucha verdad, si una persona frecuenta amistades que comúnmente realizan acciones delictivas, esta persona puede tomar como normal dichos comportamientos o de lo contrario encontrar una excusa justificatoria para también realizar dichos comportamientos, “si ellos lo hacen, por que yo no”, “si no puedes con ellos, úneteles”.

  IV.        Los medios de comunicación modernamente han cobrado un rol muy importante en nuestra sociedad. La televisión es el máximo exponente de medios de comunicación masiva, creando corrientes de opinión, exponiendo en sus programas modelos sociales asociados a comportamientos que muchas veces incitan a romper esquemas sociales con valores morales y principios éticos. Programas que presentan agresividad y violencia como la solución a los problemas, generalmente presentes en las series de índole familiar. Albert Bandura en sus innumerables estudios sobre el modelamiento de la conducta en general y de la agresividad en particular, considera en base a los estudios efectuadas que el llamado “modelamiento simbólico” a través de los medios de comunicación masiva, sobre todo de la televisión, instaura una fuente de aprendizaje por imitación del comportamiento agresivo.[4]

La música también influye potentemente en la psique del individuo en la sociedad actual, debido a la frecuencia con la que es repetida en las emisoras, canciones con letras muy sugestivas y explicitas que a largo plazo condicionan al sujeto a actuar de determinada forma en una determinada situación, por ejemplo; “por ti vendo mi alma por dinero”, “ojala que te mueras”, “todo tiene un precio”, “por cinco lucas te compras dos diputados y un par de abogados”.

   V.        La educación es muy importante en el comportamiento de cualquier sujeto, educación que en nuestro país tiene mucha deficiencia, la situación se torna más sombría si hablamos de aquellos que no han accedido a una educación o lo han hecho pero de manera defectuosa. Si hablamos de corrupción podemos afirmar que en la mayoría de casos los delincuentes presentan una formación educativa superior pues para acceder a los cargos distinguidos es necesario estar instruido, la excepción vendría a ser la de aquellos cargos públicos que se accede  por elección popular.

En el Perú se educa al individuo para ser el mejor estudiante académicamente, descuidando lo mas importante que es el desarrollo integral del sujeto como persona parte activa en una sociedad, cuantos abogados hoy en día reflexionan si su profesión es algo más que un simple intercambio de servicio por dinero, si su profesión tiene un papel social más haya del simple negocio. Tales comportamientos son aprendidos muchas veces por los mismos profesores, abogados que se jactan de una ética y moral alta pero si la situación permite adquirir un beneficio mayor son capaces de “vender a su cliente”, o peor aun, si se trata de un magistrado, sin escrúpulos que negocia “la justicia” con las partes.

“El afán de imitación, la desaparición de las inhibiciones frente a los actos delictivos que se producen bajo la influencia del mal ejemplo y de la autoridad de compañeros más enérgicos y audaces, el deseo de notoriedad, de prestar colaboración y de sentirse apreciado por el grupo de compañeros admirados y a veces de mas edad, todo ello explicable sicológicamente en quienes faltan a la escuela, a lo cual hay que añadir el sentimiento de compartir o suprimir el riesgo mediante la colaboración de varias personas, el aumento de la excitación en las acciones conjuntas y el complemento de ejemplos ficticios por juegos, películas, etc”.[5]  

6. El medio ambiente físico.- El maestro Blossiers Hüme afirma en su concepto de elementos exógenos factores de la corrupción a Las Fases De La Luna. Popularmente se habla de que la Luna tiene efectos en las personas, estos individuos son llamados lunáticos, pero tal afirmación parece no ser más que un simple rumor con carga humorística. Sin embargo podemos encontrar algo de veracidad en base a la siguiente reflexión: esta comprobado que la luna tiene efectos sobre el océano que genera el efecto que conocemos como marea, en el día la marea baja y en la noche la marea sube, entonces si la luna incide por su gravedad en el gran océano que no es nada mas que agua, por que no habría de incidir sobre las personas, ya que el agua que constituye del 50 al 90% de la masa de los organismos vivos. Este silogismo es el fundamento lógico para afirmar que las fases de luna inciden en el comportamiento humano, y puesto que el delito no es mas que un comportamiento, no encontramos ningún obstáculo en afirma que las fases de la luna pueden incidir en el comportamiento delictivo de un sujeto. Análogamente no podríamos descartar que los factores climáticos inciden en nuestro organismo de manera directa afectando nuestro comportamiento, nuestro estado de humor y la manera en como enfrentamos los problemas, así por ejemplo en un clima con un bochorno insoportable un sujeto esta más proclive a cometer un delito por el estrés causado en su organismo.
7. Por ultimo pero no menos importante tenemos al Derecho y el sistema carcelario como factores exógenos que influyen en el comportamiento del delincuente, el delincuente antes de la comisión del delito, hace un juicio de proporcionalidad del beneficio que obtendrá por el delito y el castigo por parte de las leyes. Las leyes tienen como objeto inhibir el comportamiento delictivo en las personas, por eso si las leyes son muy benevolentes, es decir, no son proporcionales no cumplen su objetivo, pues generan en el delincuente una suerte de confianza de que el castigo no va a ser muy severo y que finalmente le conviene delinquir pues saldrán beneficiado a largo plazo. Por otra parte al hacer mención al sistema carcelario nos referimos que en nuestro país, el derecho penal tiene como finalidad resocializar al delincuente, es decir, reincorporarlo a la sociedad, pero tal utopía no se cumple pues en delincuente encuentra en la cárcel una especie de academia de instrucción para delinquir, ya que al salir los individuos son mas avezados, pierden los escrúpulos, tal vez por el resentimiento en contra de la sociedad de mandarlo a un lugar donde el trato es indigno e inhumano  pues las cárceles están abarrotadas además que es de conocimiento popular que en las cárceles los reos son abusados por otros reos sin que la administración haga algo por arreglar tal situación.

Para finalizar de todo lo expuesto podemos que extrapolar que el hombre se ve influenciado por todos los elementos que le rodean, con cualquier factor que pueda transmitirle información de “un hacer positivo o negativo” y de factores ambientales que incidan directamente o indirectamente sobre su organismo, como el caso citado de las fases de la luna. Entonces clasificamos a los elementos exógenos en dos grupos aquellos que transmiten información de “un hacer positivo o negativo” por ejemplo la familia, los amigos, los medios de comunicación;  y aquellos que inciden en el organismo directa o indirectamente poniendo en predisposición al sujeto para la comisión de hecho delictivo como son las fases de la luna, las estaciones, la zona geografía, etc.

CONCLUSIONES

1. Clasificamos a los elementos exógenos en dos grupos aquellos que transmiten información de “un hacer positivo o negativo” por ejemplo la familia, los amigos, los medios de comunicación;  y aquellos que inciden en el organismo directa o indirectamente poniendo en predisposición al sujeto para la comisión de hecho delictivo como son las fases de la luna, las estaciones, la zona geografía, etc.
2. La familia es el elemento exógeno más importante, pues es ella es la fuente de modelos de conducta, la principal encargada de la socialización de individuo en la sociedad.
3. Las amistades son el segundo elemento exógeno más importante, pues el individuo para agradar al grupo tiende a comportarse como ellos , adoptando sus hábitos, costumbres e ideología, si este circulo amical esta compuesto de sujetos con hábitos delictivos, el sujeto tiende por imitación a aprenderlos.
4. Los medios de comunicación están en tercer orden en lo que corresponde a importancia de influencia sobre el sujeto, creando prototipos de conductas, dictando sentencia sobre que conductas son aprobadas y cuales no, por tal motivo tienen una gran influencia en su publico que no es mas que la sociedad, así cuando en la televisión incentiva comportamientos inmorales o no éticos, incide de manera directa en el comportamiento de los televidentes,
5. La educación en el cuarto nivel, es el soporte intelectual de una persona, fuente de su discernimiento, es así una educación que forma profesionales vacios, sin  contenido moral, sin principios éticos, sólo genera futuros profesionales corruptos.
6.  Las leyes generan un factor determinante para la comisión del hecho delictivo, por tanto deben ser proporcionales al bien jurídico que tutelan para inhibir así la conducta criminal.

SUGERENCIAS

1. El Estado debe establecer una estrategia preventiva y fiscalizadora más efectiva para la protección de la sociedad en general de los programas de contenido nocivo que puedan generar comportamientos delictivos en el público, sin afectar la libertad de expresión que es un derecho constitucionalmente protegido y principio rector de nuestra sociedad.
2. La educación debe estar dirigida a formar personas con profesiones y no “simples profesionales”, entendidos estos como sujetos ávidos de conocimiento pero carentes de educación integral ético-moral. Corresponde al Estado establecer una política educativa que produzca individuos con conciencia social, y son los profesores los medios a través de los cuales se materializará esta realidad de los ideales nacionales teniendo el deber de formar individuos con ética y moral solida que reemplacen la vieja escoria putrefacta corrupta incrustada en nuestra sociedad.
3. La reforma del sistema carcelario es justo y necesario, comenzando con una buena infraestructura que sea proporcional con el número de sujetos que va a albergar, cuya administración se preocupe por mantener un status que propicie la resocialización del delincuente en la sociedad y evite todo tipo de trato inhumano, humillante e indigno al que pudieran estar propensos, erradicando así el concepto de que la cárcel no es mas que la academia o la universidad del delincuente.

BIBLIOGRAFÍA

1.    Blossiers Hüme Juan José, Corrupciones & El Sistema Internacional Anticorrupción. Lima – Perú 2008

2.    Flores Polo Pedro, Diccionario de Términos Jurídicos. Editores Importadores. Lima-Perú 1984

3.    Jurista Editores, Código Penal. Edición Abril 2008

4.    Rojas Vargas Fidel, Delitos contra la Administración Pública, Segunda Edición. Editorial Grijley. Lima- Perú 2000

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[1] BLOSSIERS HÜME Juan José, Corrupciones & El Sistema Internacional Anticorrupción, Pág71

[2] FLORES POLO Pedro,  Diccionario de Términos Jurídicos, Pág. 591

[3] BLOSSIERS HÜME, Juan José, Ob. Cit. Pág 75

[4] BLOSSIERS HÜME, Juan José, Ob. Cit. Pág. 77

[5] BLOSSIERS HÜME, Juan José, Ob. Cit. Pág. 76

EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, LA INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

El enriquecimiento ilícito es un delito especial propio, porque sólo lo comenten los funcionarios o servidores públicos y responde a un incremento patrimonial injustificado con respecto a los ingresos del funcionario público durante su ejercicio en la función pública (del mismo nonem iuris –enriquecimiento- podemos apreciar que no se trata de un incremento patrimonial ínfimo o insignificante sino de uno realmente considerable). Un incremento patrimonial con las mismas características pero adquirido antes o después de la función pública no será considerado dentro de este tipo, por carácter residual de este tipo, pues en estos casos como el agente ya no ostenta del cargo público se deberá probar la causa ilícita y al probar la fiscalía la causa encaja por especialidad en otro tipo penal como cohecho, peculado, concusión, etc.

Con respecto al elemento probatorio del tipo sustantivo muchos autores sostienen una interpretación atribuyendo al autor del delito de enriquecimiento ilícito la responsabilidad de generar prueba para su inocencia, porque la inclusión dentro del tipo de una presunción de ilicitud, con respecto al incremento patrimonial injustificado que no es concordante con la declaración jurada de renta del autor (presunción establecida por ser una conclusión de la experiencia común de la vida  social), que podría ser mal entendida como una presunción de culpabilidad por lo que consecuentemente el imputado debería probar su inocencia asumiendo por sí mismo la carga de la prueba, lo que devendría como una excepción al principio de inocencia, a está proposición la doctrina le denomina INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA, sin embargo es menester recordar que el Ministerio Publico por regla general SIEMPRE LLEVA LA CARGA DE LA PRUEBA por ser el titular de la acción penal, entonces cuando se sostiene la inversión de la carga de la prueba en el tipo penal de enriquecimiento ilícito ¿existe contradicción o una excepción?.

Concierne preguntarnos si en verdad en el delito de enriquecimiento ilícito existe o no inversión de la cargar de la prueba y si ésta podría ser entendida como excepción del principio de presunción de inocencia.

 

Entonces para iniciar el análisis debemos aclarar que entendemos por presunción y que según Capitant viene a ser una consecuencia que la ley o el magistrado extraen de un hecho conocido, para otro conocido.[1] El Sistema Jurídico clasifica las presunciones en dos: “1) Presunción iure et de iure: Llamada también presunción de derecho o absoluta, es la que considera determinado hecho como verdadero, sin admitir prueba en contrario; 2) Presunción iuris tantum: llamada también presunción simple o relativa, le otorga a un hecho un valor relativo, mientras no se pruebe lo contrario.”[2]

Como es obvio la norma analizada es una norma de presunción porque considera  que existe indicio  de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal de funcionario o servidor público, en consideración  a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus ingresos lícitos percibidos, razón por la cual no puede calificársele como presunción iure et de iure pues estaríamos asumiendo la culpabilidad del imputado de pleno derecho, sin darle oportunidad para contradecir con medios probatorios la acusación fiscal, no cumpliendo con el debido proceso ni con el juicio de constitucionalidad que debe seguir todo proceso sujeto a las garantías que impone la carta magna. Por este motivo entendemos al tipo de enriquecimiento ilícito como una presunción  Iuris Tantum, solo entendida como un INDICIO de comisión delictiva, una probabilidad que admite prueba en contrario.

Las presunciones desde la perspectiva del derecho penal se les identifican con los “indicios” y se les puede definir como aquellas circunstancias y antecedentes que, guardando relación con el delito, pueden razonablemente servir como fundamento para una opinión o conclusión sobre la existencia de hechos determinados.[3] Consecuentemente es incorrecto afirmar que una presunción legal es prueba plena del hecho presumido, pues la presunción solo implica la exoneración probatoria de dicho hecho, es decir que se tiene por cierto el hecho en virtud de tal presunción pero ésta no es prueba de aquél. Motivo por el cual no se puede asumir como prueba de culpabilidad la presunción de ilicitud del patrimonio injustificado, pues se trata solo de un indicio y no una afirmación categórica.   

En esta misma línea, la prueba indiciaria o por indicios es admitida porque el delito se comete ocultamente, razón por la cual se tiene que usar los datos más que las pruebas mismas para llegar a la verdad. El nuevo código procesal penal regula la prueba indiciaria en su artículo 158 inciso 3, señalando sus requisitos para su valoración probatoria: a) que el indicio esté probado; b) que la inferencia esté basada en las reglas de la lógica, la ciencia o la experiencia; c) que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, así como que no se presenten contraindicios consistentes.

Conviene citar la sentencia dictada por la Corte Suprema en el  caso de Banchero, a Eugenia Sessarego Melgar y Juan Vilca Carranza, basándose en prueba indicatoria que llevo a los magistrados a hacer convicción de culpabilidad penal en ambos encausados, señalando lo  siguiente en la parte introductiva: “ que, si bien la verdad absoluta es un anhelo humano de perfección y todo juzgador debe tender a ella como norma, hay que considerar que siempre lo ideal es inasible cuando en el quehacer jurídico el ilícito se esconde en la arquitectura de un plan hábilmente elaborado o en supuestas situaciones de absurdo. Es entonces cuando el juez tiene que valerse de la verdad legal y, por medio de la prueba indiciaria y científica, llegar al punto de descartar la duda y descubrir a los culpables. Son las circunstancias antecedentes, concomitantes y subsiguientes al evento, las que deberán conducirnos a esta verdad mediante el análisis de los hechos. Que siendo este proceso por su desarrollo y contenido una extensa reunión de aparentes incongruencias y pretendidas certezas, es menester correlacionar estas y examinarlas desde el ángulo de la prueba actuada a la luz de la ciencia a fin de poder llegar a un fallo legalmente justo, etc.…”[4]. La jurisprudencia en mención es atinente en resaltar la importancia de los indicios en un proceso penal en busca de una verdad legal, que debe fluir de los medios probatorios, además cuando señala: “contenido una extensa reunión de aparentes incongruencias y pretendidas certezas”, hace alusión a la pluralidad de indicios, siendo requisito necesario para su validez como prueba y así generar convicción en el operador judicial. 

Por otra parte con respecto a la presunción de inocencia, es una regla específica derivada de ésta, que la prueba indiciaria no se opone a esta institución[5], y esto lo inferimos de los elementos constitutivos de la presunción de inocencia: la EXIGENCIA DE UNA SUFICIENTE ACTIVIDAD PROBATORIA de cargo para la expedición de una condena y que dicho proceso probatorio debe estar sujeto a garantías constitucionales para su legitimación. En este sentido concordando con lo que afirmamos supra y teniendo claro que la presunción del delito de enriquecimiento ilícito es en esencia un indicio que el incremento patrimonial es ilícito, no corresponde entender tal indicio como una prueba plena obviamente pues no genera por si sola convicción de culpabilidad, SE PRESUME COMO INDICIO DE ILICITUD SIN EMBARGO NO ACREDITA IRREBATIBLEMENTE LA COMISIÓN DEL DELITO EN CUESTIÓN, requiere para tal caso ser apreciada conjuntamente con otros medios probatorios que estarán siempre a cargo del Ministerio Publico por mandato constitucional por ser el titular de la acción penal recayendo por tal atribución la carga de la prueba. Asimismo la Corte Suprema en la Ejecutoria de 2.4.1997, declaro, de conformidad con el Fiscal Supremo, que no justifican una imputación las “…sospechas (que) no han sido reforzadas con ninguna prueba fehaciente que permita determinar su participación en el evento delictivo.

Solo tendrá validez la “declaración jurada de bienes y rentas presentada por el funcionario o servidor público, primero, realmente exista, es decir, que haya cumplido con su obligación legal, y, segundo que su contenido no sea erróneo, lo que puede deberse a una conducta dolosa o culposa”. [6]

Se debe tener en claro que la no formulación de la declaración jurada no se criminaliza por sí misma, pues si bien es cierto como señala Fidel Rojas Vargas es un deber  del sujeto público rendir cuentas y poner en evidencia la pulcritud y licita procedencia de sus activos y que dicho deber de justificar se fundamenta y legitima en la posición de garante asumida por el funcionario y servidor público al ingresar al servicio de la nación, la SIMPLE OMISIÓN DE PRESENTAR DECLARACIÓN JURADA DE LOS BIENES Y RENTAS NO CONSTITUYE DELITO y que de ser el caso que el funcionario o servidor público ha omitido su obligación de presentar su declaración jurada, corresponde al Ministerio Publico a través de sus investigaciones determinar el contenido de la declaración de bienes y rentas además de complementar dicho INDICIO CON OTROS MEDIOS PROBATORIOS SUFICIENTES. El concepto de declaración jurada de bienes y rentas es un concepto normativo y viene a ser la declaración jurada que deben presentar los contribuyentes en el régimen legal del impuesto a la renta que grava a)    Las rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales aquellas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos. b)    Las ganancias de capital. c)     Otros ingresos que provengan de terceros, establecidos por esta Ley. d)     Las rentas imputadas, incluyendo las de goce o disfrute, establecidas por esta Ley. 

En el caso de que la declaración jurada de bienes y rentas no sea correcta, Cesar Eugenio San Martin Castro señala “El error en la declaración jurada de Bienes y Rentas, por cierto, puede ser invocado por el propio funcionario o servidor público, pero en este caso a él corresponde la carga de probarlo (la prueba del hecho negativo no puede serle atribuida al Ministerio Publico)” [7]

Si ante el emplazamiento de la acusación fiscal, el imputado guarda silencio, este no supone presunción de culpabilidad como anteriormente se venía aplicando, esa noción inquisitiva se encuentra desfasada con el actual sistema procesal consagrado en el Nuevo Código Procesal Penal, pues el imputado puede hacer uso de su derecho al silencio como mejor crea conveniente, y por tanto, si considera que el silencio le favorece en determinada situación (en este caso frente al emplazamiento por el delito de enriquecimiento ilícito) puede hacer gala de tal prerrogativa sin que el sistema jurídico en ningún momento por tal silencio presuma culpabilidad alguna. Sin embargo su silencio será considerado con los demás indicios de culpabilidad, y de encontrarse conforme con los requisitos del artículo 158 del Nuevo código Procesal generaran prueba indiciaria idónea para la convicción de culpabilidad.

CONCLUSIONES:

1. No debe entenderse INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA cuando se exige justificación del incremento patrimonial desproporcional, pues el Ministerio Publico será siempre el responsable de LA CARGA DE LA PRUEBA por mandato constitucional (artículo 159.1 y 5) por ser titular de la acción penal,  por lo que la “justificación” a la que hace mención el tipo penal debe ser entendida como el derecho del imputado a contradecir la acusación fiscal, atribución que es siempre facultativa y no como una inversión de la carga de la prueba.
2. El principio de inocencia es congruente con la presunción contenida en el tipo penal del artículo 401, pues la  presunción del tipo penal es una presunción Iuris Tantum, que admite prueba en contrario y por tanto no prohíbe o restringe el derecho de contradicción ni defensa del imputado.
3. La presunción de ilicitud, al ser un INDICIO requiere ser valorada con otros indicios de acuerdo al artículo 158 del Nuevo Código Procesal Penal o con otros medios de prueba, por lo que inferir que el simple indicio de ilicitud es prueba suficiente de la comisión del delito es ilegal por insuficiencia probatoria e inconstitucional por no corresponder al principio de presunción de inocencia (la prueba indiciaria no se opone a la presunción de inocencia pues requiere siempre una actividad probatoria complementaria para generar convicción de culpabilidad)

BIBLIOGRAFÍA

1.       BUSTAMANTE ALARCÓN REYNALDO

El derecho a Probar como elemento esencial de un Proceso Justo, Ara editores, Lima 2001

2.       ESCUELA DE GRADUADOS ÁGUILA & CALDERÓN

ABC del Derecho Civil, Editorial San Marcos, Lima 2001

3.       FLORES POLO PEDRO

Diccionario de términos Jurídicos

4.       JURISTA EDITORES

Código Penal, Jurista Editores Abril 2008

5.       JURISTA EDITORES

Código Procesal Penal, Jurista Editores Abril 2008

6.       PEÑA CABRERA RAÚL

Tratado de Derecho Penal Estudio Programatico de la parte general Tomo I, Grijley, Lima 1995

7.       SAN MARTIN CASTRO CESAR EUGENIO

Introducción General al Estudio del Nuevo Código Procesal Penal 

8.       SAN MARTIN CESAR EUGENIO, CARO CORIA DINO CARLOS, REAÑO PESCHIERA JOSÉ LEANDRO

Delitos de tráfico de influencias, Enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir, Juristas Editores, Lima 2002.

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[1] Diccionario de términos Jurídicos, Pedro Flores Polo, página 333 

[2] ABC del derecho civil, Escuela de Graduados Águila & Calderón, página 382

[3] Diccionario de términos Jurídicos, Pedro Flores Polo, página 334

[4] Diccionario de términos Jurídicos, Pedro Flores Polo, página 335

[5] Introducción General al Estudio del Nuevo Código Procesal Penal, Cesar Eugenio San Martin Castro, página 15

[6] Delitos de tráfico de influencias, Enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir, Cesar Eugenio San Martin, Dino Carlos Caro Coria, José Leandro Reaño Peschiera, página 429

[7] Delitos de tráfico de influencias, Enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir, Cesar Eugenio San Martin, Dino Carlos Caro Coria, José Leandro Reaño Peschiera, página 429

EL CONFLICTO MARITIMO DEL MAR PERUANO

EL CONFLICTO MARITIMO DEL MAR PERUANO

 ANTECEDENTES HISTÓRICOS

TRATADO DE 1929 Y EL PROTOCOLO COMPLEMENTARIO

El tratado establece la frontera entre los territorios de Perú y Chile a partir del punto de la costa que se denominara “Concordia”, distante diez kilómetros al norte del puente del Rio Lluta. Señala además que la línea fronteriza será fijada y señalada posteriormente en el territorio con hitos, por una comisión mixta compuesta de un miembro designado por cada uno de los Gobiernos signatarios.

DECRETO SUPREMO Nº 781. DECRETO BUSTAMANTE. 1 de Agosto de 1947

Reconoce a la plataforma submarina o zócalo continental como parte del continente y que las riquezas que contiene dicha plataforma son patrimonio nacional. Proclama soberanía y jurisdicción del Estado peruano sobre toda la extensión de la plataforma o zócalo submarino, así como de las aguas epicontinentales.

Este decreto supremo es importante en tanto que es la primera mención oficial sobre el concepto de dominio marítimo de la nación que será recogida posteriormente por el ordenamiento jurídico y elevado a rango constitucional por la constitución del 79 y del 93. El decreto señala textualmente “que en ejercicio de la soberanía y en resguardo de los intereses económicos nacionales, es obligación del Estado fijar de una manera inconfundible el dominio marítimo de la Nación, dentro del cual debe ser ejercitados la protección, conservación y vigilancia de las riquezas naturales antes aludidas”   .

DECLARACIÓN DE SANTIAGO. 18 DE AGOSTO DE 1952

El objeto de la declaración era la conservación y desarrollo de la fauna y flora marítima en las aguas que bañan las costas de Perú, Ecuador y Chile a través de una a través de nuevas condiciones de política internacional marítima  que implicaba la extensión de su soberanía y jurisdicción hasta una distancia mínima de 200 millas desde sus costas que también incluía el suelo y subsuelo que a ellas correspondía, con el pretexto de que  la antigua extensión del mar territorial y de la zona contigua eran insuficientes para la conservación, desarrollo y aprovechamiento de esas riquezas.

Esta declaración no se dio en el contexto histórico de la Convemar que fue posterior, por lo que al verificar los alcances de esta declaración con los términos de la Convemar reluce la contradicción en lo que respecta los alcances permitidos de la extensión de la soberanía que puede establecer un Estado  en tanto la zona contigua  para la Convemar solo se pude extender hasta un máximo de 24 millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial.

NOTAS DE 6 DE FEBRERO (NOTA PERUANA) Y 8 DE MARZO DE 1968  (NOTA CHILENA) DE LOS MINISTERIOS DE RELACIONES EXTERIORES

El ministerio de relaciones exteriores del Perú el 6 de febrero de 1968 remitió al Encargado de Negocios de Chile, José Oyarzun González, la nota nº 6-4-9, en la que le informaba que, luego de conversaciones sostenidas con el embajador Fabio Pio Valdivieso y el Coronel Alejandro García, Director de fronteras del Estado y jefe del Departamento de Limites de la cancillería chilena, respectivamente. El gobierno peruano consideraba: “(…) convenientemente que se proceda a construir por ambos países, postes o señales de apreciables proporciones y visibles a gran distancia, en el punto en el que la frontera común llega al mar, cerca del hito número uno”

ACTA DE LA COMISIÓN MIXTA CHILENO-PERUANA DE 1969

El trabajo encomendado a los representantes de Perú y de Chile fue construir en ambos países, postes o señales o faros de apreciables proporciones y visibles a gran distancia en el punto en el que la frontera común llega al mar, cerca del hito nº1, con la finalidad de orientar a las pequeñas embarcaciones y evitar los incidentes pesqueros. No existen indicaciones en las que les den prerrogativas, vale decir poder, ni a los representantes del Perú ni de Chile para o mover el punto final de la frontera terrestre según el tratado de 1929 y su protocolo complementario y las Actas de la Comisión Demarcadora de Límites de 1930 o de fijar frontera marítima alguna.

En consultas informales entre las cancillería se decidió que las marcas, señales o faros se construirán en ambos territorios, en puntos alineados en la dirección del paralelo que cruza el Hito nº 1 de la frontera terrestre. La referencia al hito nº 1 es meramente convencional. Se pudo haber ubicado otro punto, pero el hito nº 1 era la solución más práctica, pues constituía el mojón más cercano al término de la frontera terrestre en el arco que confluye con la orilla del mar.

CONSTITUCIÓN DE 1979

Se refiere la constitución del 79 al derecho del mar los siguientes artículos:

“Articulo 97 el territorio de la república es inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.

Articulo 98 el dominio marítimo del estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas que establece la ley. En su dominio marítimo, el Perú ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y los convenios internacionales ratificados por la República

Articulo 99 El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, de conformidad con la ley con los convenio internacionales ratificados por la República.”

Se eleva a rango constitucional el concepto de dominio marítimo y la postura de soberanía sobre las doscientas millas del mar adyacente a la costa peruana.

Encontramos que la constitución del 79 postula soberanía sobre el espacio aéreo que cubre el  mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, postura que en los años posteriores a la promulgación de la constitución del 79 encontrara oposición por el derecho internacional (en lo que respecta a la zona económica exclusiva que no proyecta soberanía en el espacio aéreo), más específicamente el que se refiere al derecho del mar en la CONVEMAR

CONSTITUCIÓN DE 1993

Se refiere la constitución del 93 al derecho del mar los siguientes artículos:

“Artículo 54.-  El territorio del estado es inalienable e inviolable. Comprende el suelo, el subsuelo, el dominio marítimo y el espacio aéreo que los cubre.

El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas  desde las líneas de base que establece la ley

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratado ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el estado”

La constitución del 93 fue promulgada en el contexto histórico en el que la Convención del mar ya había sido promulgada, por lo que sus términos entran intencionalmente en oposición con el derecho internacional, ya que de la interpretación literal del citado artículo 54 de la Constitución Política Del Perú de 93, se entendería que el Perú es el único país con un mar territorial de 200 millas marinas, pues la soberanía que hace mención la constitución es una soberanía plena sobre el área en mención (200 millas del mar adyacente a las costas del Perú)

LEY 28621. Lima 3 de noviembre de 2005

La ley 28621 es la Ley de líneas de Base del Dominio Marítimo del Perú, una especie de complemento del artículo 54 de la Constitución Política del Perú, según su artículo 1, para determinar las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del dominio marítimo del Estado hasta la distancia de las doscientas millas, en las cuales el Estado peruano ejerce soberanía y jurisdicción. Al respecto reluce que el legislador peruano con un exceso irracional de patriotismo pretende expandir la soberanía peruana con respecto al mar hasta las doscientas millas, situación jurídica que va en contradicción con el actual derecho del mar pues ningún Estado tiene un mar territorial (un mar con soberanía absoluta) con doscientas millas.

El otro punto importante que debemos citar con respecto a esta ley es la posición peruana con respecto a su último punto fronterizo en el sur, frontera con el país de Chile, ya que la ley señala la coordenada WGS84 LAT 18º 21´08´´S, LONG 70º 22´39´´W , que no es sino el Punto Concordia.

EL DERECHO DEL MAR PERUANO

LA DEMANDA ANTE LA CORTE DE LA HAYA

Dos son los puntos importantes que debemos absolver

1. ¿Cómo surgió la controversia limítrofe entre Perú y Chile?
2. ¿Cuál es la implicancia jurídica de la demanda ante la corte de la Haya para el derecho marítimo peruano?

1. LA CONTROVERSIA LIMÍTROFE PERUANO-CHILENA

El tratado de 1929 señala como punto de inicio de la frontera entre Perú y Chile el punto Concordia, distante diez kilómetros al norte del puente del rio Lluta y el trabajo de demarcación de la frontera la llevaría a cabo posteriormente una comisión mixta en 1930 que llega a establecer la colocación del primer hito de la frontera en el lugar más próximo al mar posible, donde quede cubierto de ser destruido por las aguas del océano. Debemos resaltar que dicho hito no corresponde al punto concordia en la latitud 18º 21´08´´S sino a denominado hito nº 1 en la latitud 18º 21´ 00 S que es una de las tantas marcas que tiene la frontera peruano-chilena. La Comisión Demarcadora acordó no poner un hito en el punto Concordia pues las fuerzas naturales (el oleaje del mar) terminarían por destruirlo así que pusieron el primer hito a una distancia idónea donde que resguardado de las fuerzas naturales y para no generar controversia ulterior la Comisión Demarcadora de límites señala en su acta final “la línea de frontera demarcada parte del Océano Pacífico en un punto en la orilla del mar situado a diez kilómetros hacia el noroeste del primer puente sobre el rio Lluta de la vía férrea de Arica a La paz y termina en la cordillera andina en el hito quinto de la antigua línea divisoria entre Chile y Bolivia” (extracto del Acta final de la Comisión de Limites entre el Perú y Chile , 5 de Agosto de 1930).

El contexto en el cual se elaboran el informe técnico del 26/04/1968 y las actas de 1969 es pues el constante ingreso por parte los pescadores al territorio del país vecino debido a que a simple vista no era posible determinar donde iniciaba la frontera entre ambos países. Es asi que el trabajo encomendado a los representantes de Perú y de Chile fue construir en ambos países, postes o señales o faros de apreciables proporciones y visibles a gran distancia en el punto en el que la frontera común llega al mar, cerca del hito nº1, con la finalidad de orientar a las pequeñas embarcaciones y evitar los incidentes pesqueros. Se elige el hito nº 1 pues era la marca más próxima al punto de la frontera adyacente al mar (punto Concordia), ya que dicho lugar era el más idóneo para la construcción de los faros pues asi estaría resguardados de las fuerzas naturales

Para el Gobierno de Chile el punto de inicio de la frontera es el hito Nº1 en la latitud 18º 21´ 00 S y no en el punto Concordia en la latitud 18º 21´08´´S como sostiene el gobierno de Perú, ya que según la postura chilena el tratado de 1929 y su protocolo complementario y las actas de la comisión demarcadora de límites de 1930  fueron modificados por el informe técnico del 26/04/1968 y el acta técnica de 22/08/1969. Al respecto debemos señalar que ni el informe técnico de 26/04/1962 ni el acta técnica de 22/08/1969 son tratados internacionales ni los representantes de los gobiernos correspondientes tenían facultades para realizar modificación alguna a ningún tratado.

2. LA IMPLICANCIA JURÍDICA DE LA DEMANDA ANTE LA CORTE DE LA HAYA PARA EL DERECHO MARÍTIMO PERUANO

Conviene primero precisar los conceptos de DERECHO DE SOBERANÍA Y DERECHOS SOBERANOS. Ambos conceptos son complementarios para el derecho internacional público, pues están en relación de género- especie, la soberanía como el género y los derechos soberanos como una especie derivada del derecho de soberanía.

Los derechos soberanos son derechos derivados del derecho de soberanía con la característica de ser particulares, específicos, individuales, es decir que dichos derechos versan sobre determinados aspectos específicos de competencia espacial del Estado para ejercer una parcial y no absoluta.

Teniendo claro estos conceptos apreciamos en la demanda del Perú ante la Corte de la Haya en su punto 13 que señala textualmente “el Perú solicita a la corte que determine el curso del límite marítimo entre los dos Estados conforme al derecho internacional, según lo indicado en la sección IV supra, e igualmente solicita a la Corte que reconozca y declare que el Perú posee derechos soberanos exclusivos en el área marítima situada dentro del límite de 200 milla marianas de su costa y fuera de la zona económica exclusiva y de la plataforma continental de chile)”. La implicancia de que el Perú señale el reconocimiento de derechos “SOBERANOS” seria el reconocimiento tácito de que no debe ejercer una soberanía absoluta en el área en mención (sobre las 200 millas marinas adyacentes a su costa).

Al respecto de esta proposición surgen las siguientes preguntas:

          I.            ¿la demanda ante la corte de la Haya implica una reforma de la constitución de 1993? Consideramos que la respuesta es afirmativa pues la demanda peruana al contener la solicitud de reconocimiento y declaración de derechos soberanos exclusivos en su área marítima a la Corte literalmente estaría solicitando su adhesión a la Convención del Mar, despejando finalmente su postura arbitraria respecto al derecho marítimo contenido en el artículo 54 de la constitución del 93 que invoca el concepto de “Dominio Marítimo” que no es reconocido por el derecho internacional ni por ningún otro instrumento jurídico de otro país y que surge del decreto Bustamante del 1 de agosto de 1947 y su percepción  de soberanía marítima absoluta sobre las 200 millas marítimas.

La Convemar debe ser entendido como un tratado, pues como afirma el autor Luis Solari Tudela el término “tratado” encierra los distintos nombres que han recibido los acuerdos internacionales como: Convenios, Protocolos, Concordato, Modus Vivendi, Pactos, Cartas, Estatutos, etc[1]. El problema surge al revisar el inciso 2 del artículo 56 de la Constitución peruana que señala que los tratados que versen sobre soberanía, dominio o integridad del Estado deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República, por tanto de ser el caso que la Corte reconozca los derechos soberanos que el Perú exige la consecuencia inmediata seria la adhesión de Perú a la Convemar que es el instrumento jurídico por el cual se regulan dichos derechos soberanos, resulta obvio que no se trata de un procedimiento ordinario de adopción de un tratado pues se está recurriendo a una demanda, por tal motivo nuestra postura referente a este problema es que de darse la situación que la sentencia de la Corte Internacional de la Haya reconozca los derechos soberanos que el Perú demanda vinculando jurídicamente al Estado peruano con la Convemar dicha sentencia no estaría sujeta a aprobación por parte del Congreso peruano pues la heterocomposición supone la solución del conflicto por un tercero, es decir que es un tercero que las propias partes nombran como imparcial para someterle su conflicto con el propósito de antemano de aceptar su decisión.

        II.            ¿La adhesión de Perú a la Convención del mar implica una afectación a la seguridad y una probable depredación de los recursos marítimos al estar obligados a conceder permiso de pesca a cualquier Estado extranjeros, ya que la Convemar señala en su artículo 62 inciso 2 “cuando el Estado ribereño carezca de capacidad para pescar toda la captura permisible , dará acceso a otros Estados al excedente de la captura permisible, mediante acuerdos u otros arreglos y de conformidad con las modalidades, condiciones y leyes y reglamentos a que se refiere el párrafo 4, teniendo especialmente en cuenta los artículos 69 y 70, sobre todo en relación con los Estados en desarrollo que en ellos se mencionan”?.

Al respecto debemos señalar como premisa general que la Convemar parte de un principio de equidad que busca el beneficio por igual de todos los Estado que pudieran verse involucrados con determinada área marítima, por tanto resulta lógico la ratio iuris del artículo 62 de la Convemar al atender a los artículos 69 y 70 que versan sobre los derechos de explotación del excedente de los recursos de las zonas económicas exclusivas por parte de los Estados sin litoral y de los Estado en situación geográfica desventajosa respectivamente. Respondiendo a la pregunta, si implica un riesgo de seguridad pero está dentro del margen normal de riesgo y en cuanto a la afectación de los recursos marítimos podemos decir que el control para la no depredación de tales recursos naturales lo asegura la misma Convemar al expresar que los Estados que exploten el excedente están sujetos a observar las medidas de conservación y las demás modalidades y condiciones establecidas en las leyes y reglamentos del Estado ribereño, atribuyendo la responsabilidad de preservación de los recursos naturales al mismo Estado ribereño.

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[1] Solari Tudela Luis, Derecho Internacional Público, página 30

CASO CASAPALCA -DAÑO AMBIENTAL

MARCO FACTICO

1.       2008 OSINERMING inspeccionó tres mineras que se encuentran en Huancavelica Julcani (Buenaventura), San Genaro y Caudalosa Chica, y concluyó que ninguno cumplía con la totalidad de exigencias ambientales (Apoyo elaboró un informe que determino que las tres compañías excedían los límites máximos permisibles en acidez y metales arrojados al río) – OSINERMING no sanciona- .

2.       2009 OSINERMING realizó supervisiones especiales a los depósitos de relaves de la compañía minera Caudalosa Chica. En dichas inspecciones se paralizó el depósito de relaves B y se indicaron medidas correctivas con respecto al depósito de relaves A

3.       25-06-2010 El dique del depósito de relaves A se rompió arrojando  decenas de toneladas de desechos Tóxicos al Rio Escalera contaminando también sus afluentes Huachocolpa ( llamado también como Totora Pampa) y Opamayo. La contaminación causada afectó a más de 4,120 personas que habitan los aledaños al río y quedaron sin fuente de agua miles de animales y plantas.

4.       02-07-2010 La Autoridad Nacional del Agua inició un proceso para sancionar a la minera Caudalosa Chica por el daño ocasionado a la calidad del agua y ecosistemas acuáticos de los ríos Escalera, Huachocolpa, Opamayo, Lircay. Urubamba, Cachi y Mantaro del Departamento de Huancavelica. Según el informe de la Autoridad Nacional del Agua, LA RUPTURA DEL DIQUE DE CONTENCIÓN DE LA PLANTA RELAVERA a DE Caudalosa originó que un volumen de 50 mil metros cúbicos de relave se vertiera sobre el río Huachocolpa, afectando más de 1500 hectáreas de terreno aguas abajo y alrededor llegando hasta los ríos Opamayo, Licary Urubamba. Cachi y Mantaro.

5.       05-07-2010 Se declara emergencia ambiental la zona afectada por el MINAM tomando en consideración lo recomendado por la Dirección General de Calidad Ambiental, en el Informe del Visto que se sustenta en el Informe de Emergencia N° 329-01/07/2010/COEN-SINADECII19:00HORAS(lNFORME N° 02) del Instituto Nacional de Defensa Civil -INDECI, la solicitud del Gobierno Regional de Huancavelíca efectuado a través del Oficio N° 2172009/GOB.REG.HVCNGRRNyGMA, así como las coordinaciones con el Ministerio de Salud -MINSA, el OSINERGMIN y el OEFA; y, atención al principio precautorio previsto en el artículo VII del Título Preliminar de la Ley N° 28611.

6.       10-07-2010 La suspensión inmediata de las actividades mineras fue dispuesta por el Primer Juzgado Penal de Huancavelica tras la medida cautelar presentada por el Fiscal de Prevención  de delito y medio ambiente Frans Ponce Rosado, por la presunta contaminación ambiental de los ríos Escalera, Opamayo y Casavi

7.       14-07-2010 Peritos del OEFA confirman que el depósito de relaves tóxicos de la mina Caudalosa Chica fue mal construido e incluso fue ampliado para tener más capacidad, pero sin consultar al Ministro de Energía y Minas. Asimismo señalaron que la minera no cuenta con un plan de manejo ambiental de lodo y relaves ni tampoco un plan de contingencia para casos de cómo el accidente del 25 de Junio.

8.       19-07-2010 La Autoridad Nacional del Agua impone  diez mil unidades impositivas tributarias a Minera Caudalosa Chica por los daños ocasionados al Rio Escalera y afluentes.

MARCO JURÍDICO

1.       Que, el artículo 28° de la Ley General del Ambiente -Ley N° 28611, dispone que en caso de ocurrencia de algún daño ambiental súbito y significativo ocasionado por causas naturales o tecnológicas, el Consejo Nacional del Ambiente

2.       Reglamento de la Ley Nº 28804 - Ley que regula la declaratoria de Emergencia Ambiental  Artículo 3.- Glosario de términos. Para la aplicación del presente Reglamento se utiliza el siguiente glosario de términos:

a)      Emergencia Ambiental: Ocurrencia de un daño ambiental súbito y significativo generado por causas naturales, humanas o tecnológicas que deteriore el ambiente, ocasionando un problema de salud pública como consecuencia de la contaminación del aire, el agua o el suelo.

b)      Indicadores para la declaratoria de Emergencia Ambiental: Parámetros aprobados por el Consejo Nacional del Ambiente, en adelante CONAM, en coordinación con el Ministerio de Salud, en adelante MINSA, los cuales son utilizados para determinar la viabilidad de la Declaratoria de Emergencia Ambiental, de acuerdo a los criterios establecidos en el artículo 3 de la Ley.

c)       Plan de Acción: Documento que contiene las acciones específicas, metas, responsables, supervisión, monitoreo, plazos y financiamiento necesarios para atender la Emergencia Ambiental.

d)      Daño Ambiental: Es todo menoscabo material que sufre el ambiente o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposiciones jurídicas, y que genera efectos negativos actuales o potenciales. El daño ambiental es súbito cuando ocurre de manera inesperada o con tendencia a su incremento abrupto y es significativo cuando supera ciertos niveles de afectación establecidos por norma específica o por el CONAM.

3.       REGLAMENTO OSINERMING

Artículo 21º.- Inicio del Procedimiento

21.1. Antes del inicio del procedimiento sancionador, se podrá desarrollar una instrucción preliminar con la finalidad de realizar las actuaciones previas de investigación, averiguación o inspección, a efectos de determinar si concurren circunstancias que justifiquen el inicio del referido procedimiento. En caso de no encontrarse circunstancias que ameriten el inicio del procedimiento administrativo sancionador, se procederá al archivo de la instrucción preliminar con el correspondiente informe. La instrucción preliminar no es indispensable para el inicio del procedimiento administrativo sancionador.

21.2. El procedimiento administrativo sancionador se inicia de oficio, ya sea por propia iniciativa como resultado del proceso de supervisión o por denuncia de parte interesada, o por comunicación de cualquier órgano de OSINERGMIN que haya detectado la comisión de una infracción o por instrucción de la Gerencia General.

21.3. Para iniciar el procedimiento administrativo sancionador, se correrá traslado al administrado del correspondiente Informe Legal o Técnico, Acta Probatoria, Acta de Supervisión, Carta de Visita de Fiscalización, según sea el caso y se le dará un plazo para que presente los descargos respectivos. Dicho plazo no será menor a 5 días hábiles. El referido plazo podrá ser ampliado a solicitud del administrado y siempre que así lo considere pertinente OSINERGMIN.

21.4. Los Informes Legales, Informes Técnicos, Actas Probatorias, Cartas de Visita de Fiscalización, Actas de Supervisión, constituyen medios probatorios dentro del procedimiento administrativo sancionador y la información contenida en ellos se tiene por cierta y responde a la verdad de los hechos que en ellos se afirman, salvo prueba en contrario.

21.5. Los instrumentos antes detallados pueden ser reemplazados o complementados por otras pruebas que resulten idóneas a criterio del OSINERGMIN.

21.6. Para la realización de las funciones de supervisión, fiscalización, verificación de cumplimientos de resoluciones e investigación, los órganos instructores correspondientes cuentan con las facultades otorgadas al OSINERGMIN por la Ley Marco de Organismos Reguladores en Servicios Públicos, Ley Nº 27332 y el Decreto Supremo Nº 054-2001- PCM, norma que aprueba el Reglamento General de OSINERGMIN, la Ley Orgánica de Hidrocarburos, Ley Nº 26221, la Ley Complementaria de Fortalecimiento Institucional del OSINERGMIN, Ley Nº 27699, la Ley que transfiere competencias de supervisión y fiscalización de las actividades mineras al OSINERGMIN, Ley N° 28964 y los artículos 135 y 136 de la Ley General del Ambiente y sus normas modificatorias, así como por todas aquellas que resulten aplicables.

4.       LEY QUE MODIFICA LA LEY Nº 28804, LEY QUE REGULA LA DECLARATORIA DE EMERGENCIA AMBIENTAL Artículo 1º.- Modificaciones Adiciónase un segundo párrafo al artículo 1º y modifícanse el artículo 4º y la disposición transitoria única de la Ley Nº 28804, Ley que regula la declaratoria de emergencia ambiental, en los términos siguientes: “Artículo 1º.- Del objeto de la Ley (...) También se considera emergencia ambiental la situación en la cual, no siendo el hecho desencadenante inesperado, la gravedad de sus efectos o impactos en la salud y la vida de las personas o en su entorno ambiental requiera la acción inmediata sectorial a nivel local, regional o nacional.

5.       LEY DE RECURSOS HÍDRICOS; LAS INFRACCIONES Y SANCIONES Artículo 120.- Infracción en materia de agua Constituye infracción en materia de agua, toda acción u omisión tipificada en la presente Ley. El Reglamento establece el procedimiento para hacer efectivas las sanciones. Constituyen infracciones las siguientes: inc. 10. arrojar residuos sólidos en cauces o cuerpos de agua naturales o artificiales;

6.       LEY GENERAL DEL AMBIENTE, TITULO PRELIMINAR ART. VII PRINCIPIO PRECAUTORIO Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradación del ambiente.

PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

De la exposición de hechos apreciamos las siguientes situaciones fácticas controvertidas:

a)      El conocimiento de OSINERGMIN de la situación de la infraestructura de la Minera Caudalosa Chica y su inacción para proceder a un procedimiento administrativo sancionador de OSINERGMIN a la Minera Caudalosa Chica

b)      La declaratoria de emergencia ambiental de la zona afectada por el relave minero en Huancavelica se basa en el principio precautorio.

PROBLEMAS:

1.       ¿Cuál debió ser el accionar OSINERGMIN ante el conocimiento del incumplimiento de las condiciones de operación de la actividad minera de Caudalosa Chica?

2.       ¿Es correcta la fundamentación  de la Resolución de declaratoria de emergencia ambiental del 05-07-2010?

MARCO TEÓRICO

PRINCIPIO PRECAUTORIO

El tribunal Constitucional en su jurisprudencia señala que “el principio precautorio se aplica ante la amenaza de certeza científica sobre sus causas y efectos. Si bien el presupuesto esencial para la aplicación del principio precautorio es precisamente la falta de certeza científica – aún cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo -, si resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes proporcionales y razonables” [1]

Renzo Castagnino Abásalo señala “… La diferencia entre principio de prevención y el principio precautorio,…. El primero exige la adopción de medidas de protección antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente, mientras que el segundo se aplica ante la amenzada de un daño a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos que la falta de certeza científica no es razón para que no se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas.

Por tanto el principio de prevención se aplica ante “certeza de un daño ambiental” subsecuentemente se “debe prevenir” a fin de que no se llegue a producir; El principio precautorio  se aplica ante “incertidumbre o duda respecto del potencial daño ambiental que pueda ocurrir” se “debe precaver” a fin de que aun cuando no sea totalmente certero la producción del daño ambiental se pueda evitar si en verdad si podía generar ese efecto nocivo.

En ese sentido, tanto el principio de prevención como el precautorio son aplicables “antes del daño producido” porque son normativas directrices de un interés tutelar anticipado, protector de posibles daños a ocurrir.

DAÑO AMBIENTAL

En el Artículo 142.2 de la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, define al Daño Ambiental como todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.

El daño ambiental ES DISTINTO del daño que se origina a otros bienes jurídicos a través del ambiente, como la salud, la vida, la propiedad o la identidad cultural, que pueden ser afectados, no obstante NO SON PARTE DE ÉL.

La causa del daño ambiental no siempre puede ser atribuida a la acción humana sino también a fenómenos naturales que suelen ocurrir, erupciones volcánicas, terremotos, tsunamis, etc.

El daño ambiental SÚBITO.- Si sucede de manera inesperada, sin que nadie pueda preverlo

El daño ambiental SIGNIFICATIVO.- Sucede el daño supera los niveles de afectación establecidos por normas jurídicas ambientales.

DECLARATORIA DE EMERGENCIA AMBIENTAL

Es el procedimiento que  pone en una SITUACIÓN ESPECIAL DE CUIDADO a una determinada área geográfica en caso de ocurrencia de algún daño ambiental súbito y significativo, ocasionado por causas naturales, humanas o tecnológicas que deteriore el ambiente, ocasionando un problema de salud pública como consecuencia de la contaminación del aire, el agua o el suelo; que amerite la acción inmediata sectorial a nivel local o regional, así mismo también cuando EL  HECHO DESENCADENANTE NO SEA INESPERADO, pero la gravedad de sus efectos o impactos en la salud y la vida de las personas o en su entorno ambiental REQUIERA LA ACCIÓN INMEDIATA sectorial a nivel local, regional o nacional.

La declaración de una emergencia ambiental es independiente de las acciones y responsabilidades civiles, penales o administrativas por las infracciones de quienes hayan generado dicha emergencia.

COMENTARIOS

a)      La fundamentación de la Resolución del MINAM del 05-07-2010 que declara en emergencia ambiental es incoherente en el extremo de fundarse en el principio precautorio.

El principio precautorio solo tiene aplicación para evitar un posible daño ambiental y solo ante incertidumbre científica sobre los hechos susceptibles de generar el posible daño.

Por tanto, sostener que se aplique el principio precautorio en el caso del derrame de relave minero al rio Escalera es incoherente pues el daño ya se produjo, no es susceptible de prevenirse el daño ya consumado, y adicionalmente el principio precautorio se circunscribe en el supuesto de incertidumbre científica de los hechos que van a generar el posible daño y los hechos que generaron el daño eran ciertos, científicamente comprobado que si esos relaves tóxicos se vierten al agua la contaminará, más aun cuando las inspecciones de OSINERGMIN ya habían observado el detalle que dichos diques inadecuados y el exceso de los límites máximos permisibles de las sustancias que generaba Caudalosa Chica dos años antes de que ocurran el derrame del relave.

b)      La modificatoria que incorpora como parte de la declaratoria de emergencia ambiental que el hecho no sea necesariamente súbito o inesperado pero que sea susceptible de generar un impacto ambiental significativo, hace mas reprochable la negligencia e incapacidad de los entes administrativos en materia ambiental (OSINERGMIN), porque podían de oficio iniciar los procedimientos administrativos tomando conocimiento de los hechos como el exceso de los límites máximos permisibles en el 2008 y en el 2009 OSINERGMIN observo los diques de la Minera Caudalosa Chica en una de sus inspecciones a dicha minera y aún así actuando muy permisivamente no previno el peligro que ello significaba tomando las medidas necesarias inmediatas (detener las actividades de la minera hasta la subsanación del dique observado y de las demás infracciones de condiciones infraestructurales) y finalmente concluyó en la tragedia ambiental del pasado junio del presente año por tal indiferencia.

c)       Similar situación sucede en Hungria-BUDAPEST con la rotura de una balsa de acumulación, propiedad de la empresa fabricante de aluminio MAL Zrt que llego a derramar un millón de metros cubicos de lodos altamente tóxicos, las autoridades han declarado el estado de emergencia en las provincias contaminadas. Que coincide con nuestro ordenamiento jurídico al calzar en el evento súbito y significativo que impacte en el medio ambiente y por tanto correspondería de acuerdo a nuestra normativa ambiental declarar emergencia ambiental.

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[1] NEXTEL VS Maximo Medarno Mass Lopez; Sentencia del Tribunal Constitucional por Acción de Amparo de 02-07-2010

¿Qué debo hacer si me llegan cédulas de notificación de un proceso en el que no estoy implicado?

¿Qué debo hacer si me llegan cédulas de notificación de un proceso en el que no estoy implicado?

Si al verificar la información del expediente que se consigna en la cédula de notificación, se desprende que no existe vinculación entre el notificado (usted) y el proceso (civil, penal, constitucional, etc), pues deberá proceder a efectuar la devolución de las cédulas de notificación al juzgado que se consigna en la cédula de notificación. Para eso deberá redactarse un escrito dirigido al juzgado remitente con la información del número del expediente, indicando que la persona a quien notificaron (usted) no tiene ninguna vinculación con el proceso y por tanto se procede a la devolución de las cédulas de notificación que se le remitieron (debiendo adjuntarse con el escrito las cédulas que le llegaron a notificar).  

COMENTARIOS AL DECRETO LEGISLATIVO 990

COMENTARIOS AL  DECRETO LEGISLATIVO 990

El Decreto Legislativo 990, modifica diversos artículos del Código de los Niños y Adolescentes, relativos a su capacidad y responsabilidad penal

Un acierto del DL 990 ha sido sin duda, elevar el límite inferior de la edad de intervención del Sistema de Responsabilidad Penal de los 12 a los 14 años,

El sólo hecho de llamar “infractor” ya tiene una connotación peyorativa, con la que no estamos de acuerdo, pues a nadie se le ocurre mencionar la palabra “delincuente” en  algún texto legal propio de la justicia de adultos.

Se determina las medidas que serán pasibles el infractor si es mayor de catorce años  serán medidas socio educativas y si es menor de 14 años será pasible de medidas de protección

La ley define también el concepto de pandilla perniciosa “grupo de adolescentes mayores de 12 años y menores de 18 que se reúnen y actúan en forma conjunta , para lesionar la integridad física o atentar contra la vida, patrimonio y la libertad sexual de las personas, dañar bienes públicos o privados u ocasionar desmanes que alteren el orden público . Al señalar y la libertad sexual de las personas se establece que es una proposición copulativa, es decir, que confluye adicionalmente para configurar el tipo con los atentados a la vida y contra el patrimonio, cuando en realidad debió establecerse o la libertad sexual para que sea una disyunción, es decir un supuesto diferente que podría configurar el tipo.

En relación a la infracción agravada señalamos que no es el sentido de la norma tratar de reprimir al niño sino protegerlo por eso señalar restringidamente como la única medida socio educativa en el articulo 195 la de internamiento no está utilizando una fórmula legal coherente con el ordenamiento constitucional ni con los principios que inspiran El Código De Niños Y Adolescentes.

En el artículo 196 no hay coherencia al establecer como máximo 5 años la medida de internación a los cabecillas pues al resto de integrantes de la banda se le aplica hasta 6 años, siendo una agravante para la doctrina penal el hecho de ser líder de ese tipo de comportamiento análogos no tiene sentido establecer una medida con un tope menor en la agravante y mayor en el tipo general.

Respecto del archivamiento se deben dar copulativamente dos requisitos que debe cotejar el fiscal de familia :

1)1)   La infracción no revista gravedad

B)2)  Que el adolescente  hubiera obtenido el perdón del agraviado por habérsele resarcido el daño (obtener el perdón es una condición subjetiva exagerada y poco técnica, no siempre reponer las cosas implicará que el afectado tenga que "perdonar" al responsable, deberiá bastar la simple reparación del daño desde un punto de vista objetivo).

Al respecto señalar que no siempre es posible reponer el estado de las cosas antes de la lesión, pues en estos casos estaremos solo ante la posibilidad de pagar una indemnización proporcional a la infracción.